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法学论文发表 篇一
信息范式在法律本体论研究中的应用
前言
在长达数千年之久的中西方法理学史中，针对法律本体论的追问一直不绝如缕。法律本体论是对“法律”这一存在的最终本性所做出的根本回答，通常以法律的定义、法律的概念、法律的本质、“什么是法律”或“法律是什么”等多重面貌出现。毋庸讳言，当代法学研究中的本体论问题已经很少以显性的方式存在，而是深藏于研究者的思维惯性之中，但没有任何一个法学研究者能回避这一问题。
事实上，只要法学推理、法学论辩或法学研究工作甫一开始，法律本体论问题就如影相随，只是在很多情况下其言说者未能有意识地体认到这一点而已。“毫无疑问，法理学的最核心问题，是法律的性质或法律的概念，这一问题在某种意义上又是人们分析思考法理学其他问题的出发点”.
然而，正如沃克教授指出的，“探究法律概念的性质以及最一般意义上的‘法’(law)一词的含义，这是法哲学或法律理论的中心任务，无数人曾尝试从字面上给”法“一词下定义，但没有任何一种定义令人满意，也没有任何一种获得普遍承认”.
近几十年来，在物理学、生物学、心理学和文化进化理论等学科相继兴起了信息范式。许多思想敏锐的探路者开始采用信息概念对各自学科内的一些重大基础理论问题进行深入探索并取得巨大成功，信息范式已经从最初的先锋理论转变为主流研究范式，深刻地影响了各自学科的研究面貌。面对这一重要的学术趋向，拥有数千年悠久历史的法学是否也能从中获得某种灵感，从而为在一定意义上已经陷于停顿状态的法律本体论研究带来启示？
一、西方法理学法律本体论的分立
(一)自然法学的法律本体论
自然法学思想在源远流长的西方法学史中最为悠久，其源头可以上溯至古希腊，历经沧桑岁月的洗礼但从未间断，亚里士多德、西塞罗、奥古斯丁、阿奎那、格劳秀斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭、潘恩、杰斐逊、马里旦、拉德勃鲁赫、富勒、菲尼斯、罗尔斯和诺齐克等一连串熠熠生辉的名字令这一思想传统得以不朽。
自然法学法律本体论的表现形式多种多样，但都持有法律二元论观点，认为在人类社会的实在法(positivelaw)之上还有一个更高级的法律，这就是所谓的自然法(naturallaw)。如果前者能够通过后者的检验，那么二者之间就会相安无事。反之，前者的“法律”地位就会变得岌岌可危，要么被径自剥夺“法律”的资格，要么被暂定具有“法律”之名，但人们已经拥有了对其进行反抗的正当权利。无论自然法是一种超验的、形而上的、普遍的、正确的和永恒的正义准则，还是某种需要被证成(justified)的抽象概念、抽象原则或抽象价值观，人类理性都可以发现它们，但无法创造或变更它们。它们可能渊源于上帝(或其他超自然力量)，可能渊源于固有的自然，也可能渊源于人类的理性。
(二)分析实证主义法学的法律本体论
分析实证主义法学的鼻祖包括边沁和奥斯汀等人，后由凯尔森、哈特、拉兹、科尔曼、麦考密克、魏因贝格尔和比克斯等人发扬光大。该学派注重从形式上观察与分析现行的法律。在他们的心目中，法律必须能为人的感官所感知，能为人的经验所证实，只有这种法律才是名负其实的法律。法律主要地表现为主权者或国家制定并具有实证材料基础的规则体系，对这种规则体系本身进行观察、理解和分析，并根据逻辑推理来确定可资适用的法律就成为法学的中心任务。
分析实证主义法学主要是作为自然法学的对立面而出现的，其学术光谱既包括极端的纯粹法学，也包括对最低限度自然法的承认，不一而足。但总的来看，他们在法律与道德分离命题上的坚持是无需质疑的。有的直接从本体论层面拒绝承认在实在法之上还有一个更高级的自然法，有的则从方法论层面认为法学如果要成为一门真正的科学，它就不能包罗万象，道德是伦理学的恰当研究对象，继续留在作为一门独立学科的法学内部是不合适的。
(三)社会法学的法律本体论
需要指出，本文的“社会法学”概念是比较宽泛的，不仅包括社会学法学(法律社会学)，也包括现实主义法学。通常认为，社会法学的思想出现于19世纪中叶，孔德、斯宾塞、耶林、埃利希、狄骥、韦伯、涂尔干、庞德、霍姆斯、卡多佐、卢埃林、弗兰克、布莱克、塞尔兹尼克以及斯堪的纳维亚诸位现实主义法学家们为其发展壮大做出了杰出贡献。与自然法学和分析实证主义法学相比，社会法学派的思想更为庞杂，内部分立的局面更为突出。
尽管如此，在重视法律与社会的勾连方面，它们之间的共性是极为明显的。换句话说，在他们的心目中，法律不是超验的虚幻之物，不是精准如巴黎公尺的行为规则，而是一种复杂的社会现象，一种活生生的社会事实。纸面规则或许有其存在的真实理据，但它充其量只是影响法官、检察官或律师等法律职业者行为的一个因素，“法律的生命不是逻辑，而是经验”.
(四)解释法学的法律本体论
解释法学的具体含义是什么？是否已经成为可与三大法学流派相抗衡的独立学派？它与作为一种法律思维方法的法律解释以及相应的法律解释学之间的关系是什么？这些问题很难用三言两语就说清楚，国内外法学界的看法也一直是众说纷纭。
尽管如此，当代解释法学的最大权威可归于德沃金，这一点在学界基本上没有什么异议。在《法律帝国》中，德沃金开宗明义地提出：“法律是一种阐释性的概念。法官们应以阐释其他法官判断什么是法律的实践，确定什么是法律。”
在德沃金接替哈特出任牛津大学法学教授之后，他的解释学法律观作为一种新的法律本体论，动摇了法哲学的基础，全面冲击了法律实证主义的统治地位。
二、科学中的信息范式
近几十年来，一种新的观察、认识与理解世界的视角已经出现并且其影响与日俱增。它把“信息”作为分析一切问题的出发点，把信息的特征作为厘清研究对象之特征的工具，甚至直接把世界的本原或终因归结为信息，[11]从而在信息的视角中观察、认识与理解自然界、人类社会和人类思维本身。
(一)物理学中的信息范式
早期的物理学充斥着质量、速度、重力和时间等概念，近世开始把能量、焓和熵等概念引入进来。其中，“熵”对物理学的研究面貌产生了巨大影响，作为它的对立面，“信息”(负熵)的出现就是逻辑上的必然，目前已经成为包括量子力学在内的现代物理学大厦的基石，物理世界的本原和物理意义上的自然规律开始采用信息概念进行刻画。自此，无神论者眼中的自然规律是自然本身所固有的一种元信息；有神论者眼中的自然规律就是神向自然本身发出的一种元信息。双方阵营的世界观截然对立，却可以共享信息这一基础概念。
(二)生物学中的信息范式
20世纪初，德国遗传学家魏茨曼把信息概念引入生物学之中，[13]如今它已经成了生物学须臾不可离开的日常用语。例如，分子生物学认为，生命实际上就是一个编码、翻译、解码、转录和接收生物信息的过程；发育生物学认为，精子和卵子相互结合并发育为成年个体，就是某一基因组中的遗传信息被翻译为成年个体身体结构的过程；进化生物学认为，演化就是生命信息在38亿年前突然迸发，穿越漫长的时空隧道而来到包括人类在内当代生物世界的过程。
(三)心理学中的信息范式
早期的心理学一直被认为属于人文社会科学，其研究方法主要以抽象的哲学思辨为主，很少明确地在本体意义上把心理视为一种信息现象，只是偶尔在隐喻层面上使用它。近年来，随着一系列自然科学研究方法的引入，心理学越来越明显地呈现出自然科学特色。与这一潮流相对应，心理学家开始明确地把人类或其他动物的心理界定为一种信息处理过程，大脑则是一种独特的信息处理装置。“信息”由此成为心理学中的一个核心概念，虽然信息概念在有些心理学分支的显性运用并不多见，但心理是一种信息处理过程却是彼此心照不宣的共识。
(四)文化进化理论中的信息范式
1985年，美国《www．》生物学家博伊德等人在其专着《文化与进化过程》中采用信息概念来界定文化，“文化是通过教授或模仿从其他同类个体获得的，能够影响个体表现型的一种信息”,[15]并在此基础上构建了全新的文化进化理论。截止到2015年7月，其英文文献他引次数已经超过了6,000次，影响愈来愈大。按照泰勒的经典定义，“文化是包括全部的知识、信仰、艺术、道德、法律、风俗以及作为社会成员的人所掌握和接受的任何其他才能和习惯的复合体”.
如果文化是一种信息，那么法律当然也是一种信息。这样，习惯、禁忌、道德或宗教等其他文化现象就与法律具有了共同的信息概念基础，它们之间的区别与联系也将能够在更加清晰的理论背景幕布上得以澄明。
(五)法学中的信息范式
三、西方法理学主要法律本体论的“信息”审视
尽管个别学者已经采用信息概念对法律现象进行了探讨，但遗憾的是未能进一步触及法律本体论层次。如果法律的信息定义不能在本体论层次建构上达到一种系统化、理论化和学术化的程度，想要对原有的法学理论研究产生影响是不可能的。当然，西方法理学主要法律本体论肇始于古希腊传统，千百年来一直绵延不断，直到今天仍在世界范围占据主导地位，已经形成了自己独特的学科特色和体系，理论研究者和实务从业者众多，其核心范式多已在其头脑中成为思维定式。如果不能对其在学术传统上有所接续，而是强行引入一个新的法律信息本体论，多半会以失败而告终。
基于这一现实，目前最急迫的事情反倒不是马上就构建一个宏大的法律信息本体论本身，而是如何对现有法律本体论与信息概念之间的相容性展开充分论证，如果能证明它们都能统一在共同的信息概念基础上展开学术论辩与实务操作，那么基于信息概念的法律本体论在未来的发展前景就十分可期了。
为了形象地展示信息概念何以能够成为沟通西方法理学主要法律本体论之间的桥梁，笔者绘制了一个示意图，如图-1所示。当然，图-1还是非常简化的，只能起到一个抛砖引玉的作用，以期激发学界对这一问题进行更全面、更细致和更深入的探讨。
(一)自然法学本体论的信息诠释
对于自然法而言，如果认为它是神的意志，实质上它就是神向尘世与人类发出的信息。如果认为它是自然界本身所固有的，那么它就是自然界本身所蕴含的一种信息，它自存自在，统治着整个自然界。如果认为自然法源自人类的理性，那么它就是存在于人类世界但又具有抽象品格的一种信息，与实存的人类秩序本身并不处于同一位格。在图-1中，自然法位于人类社会圆圈之外，意味着自然法的超然性，它统治着人类世界，但又与人类世界保持着一定的距离。
(二)分析实证主义法学本体论的信息诠释
分析实证主义法学本体论强调的是主权者的命令之类的实在法律。在书面文字诞生之前的蛮荒社会，实在的“法律”可能体现在各种社会习俗或禁忌之中。对于现代社会来说，实在的“法律”也可能以不成文的习惯等方式存在。但总的来看，实在法主要还是以各种法律文本的方式呈现自身，如图-1中所示的美国宪法文本。用信息范式的语言来表述，法律就是蕴含在这类文本中的信息。
(三)社会法学本体论的信息诠释
社会法学本体论强调社会本身或法律与社会之间的关系。显而易见，社会是由人组成的，而人又是无时无刻不在进行着各种活动的，社会法学真正关心的是人的行为，而不是人的物理肉身。因此，对于社会法学的法律本体论而言，无论是法律本身还是法律与社会的关系，都一定是体现在人的行为，特别是人的交互行为或社会行为之中。采用信息语言来表述，社会法学本体论眼中的法律就是体现在人的行为或行为关系之中的一种信息。
(四)解释法学本体论的信息诠释
无论是法律文本还是人的行为，它们本身都只是一种客观的存在，如果没有观察者或解释者，它们就只是在那里，所蕴含的信息并不能鲜活地灵动起来。只有通过解释者与作为解释对象的文本或行为之间的互动，以及解释者与解释者之间的互动，作为信息的法律才会运行起来。
前面已经提到，分析实证主义或社会法学的法律都是一种信息。因此，解释学本体论的法律就是这两种信息单独或同时进入人类头脑后的产物，经过解释者的“解释”,转化为解释者头脑中的信息。
当然，世界上并不是只有一个解释者，“法令出一，别黑白而定一尊，天下之事无小大皆决于上”(《史记·秦始皇本纪》)的时代也已经一去不回。在正常情况下，解释学的法律确定性并不会由于解释者的个体性而分崩离析，不同角色与不同层级解释者之间的互动与分工平衡决定了法律确定性依然是可预期的。更重要的是，分析实证主义的文本和社会法学的行为对解释者构成了外部制约，不同解释者拥有的共同文化基础也为法律确定性提供了有效支撑。
四、综合法学或统一法学复兴的“信息”路径
20世纪中叶，许多西方学者对三大法学流派长期纷争不已的局面开始感到不满和厌倦，掀起了一场综合法学或统一法学运动，旨在推动各主要法学流派之间进行融合，最终建立一门“合适的法理学”,其代表人物包括霍尔、斯通、博登海默和伯尔曼等人。
综合法学试图超越自然法学、分析实证主义法学和社会法学的诸多固执、偏颇与片面之处，致力于把法律的形式、价值与社会事实合三为一，从而照亮法理学大厦的每一个房间和每一个角落。公允地说，综合法学一度声势昭隆，并对当代中国法理学体系产生了一定影响，但它并没有完成其最初为自己设定的宏大目标和使命。除特定阶级或利益集团在特定时期的特定需要，以及各种历史、政治、经济和社会背景等复杂因素导致西方法学界的研究重心经常随之起舞、摇摆不定以外，综合法学没有提出一个能够真正打通法律的规则、价值与社会事实三层面之间联系的核心概念，导致了一种“综”有余，“合”不足的尴尬局面。
解释法学的法律本体论首次把立足点置于法律的解释者，而不再仅仅局囿于法律的价值、形式或社会事实这三个被解释对象本身，可视为对传统的三大法律本体论进行整合的初步尝试。同样令人遗憾的是，它也没有提出一个既能打通三大法学流派之间，也能打通三大法学流派与其自身之间有机联系的核心概念。尽管其立论不可谓不高远，不可谓不深入，但它面临的困境与综合法学如出一辙。
然而，基于信息概念的法律观却具有突破这一困境的学术潜力。通过信息概念的引入，自然法学的、分析实证主义法学的、社会法学的和解释法学的法律本体论都拥有了共同的概念基础。自此，法学家们不仅可以从信息的视角出发获得对于它们之间关系的全新理解，而且可以在一个新的共同平台上进行学术论辩，避免无谓的细节争执，从而把视线聚集于真正的理论焦点，为取得理论突破并达成基本共识提供了可能，目前已经退出西方法理学主流视线的综合法学或统一法学或许也能够借由信息范式而获得新生，让我们不妨拭目以待。
五、对中国当代法律本体论研究的启示
由于众所周知的原因，目前国内法学界对于法律本体论的认识基本上是统一的，认为法律“是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级(或人民)意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级(或人民)所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系”.落脚点是“行为规范”,辅以本质特征和形式特征说明。从其他版本的法学教科书或专着来看，相应表述也是大同小异。
行为规范的存在意味着对人的行为已经、正在或可能产生某种影响，并且这种影响不是被影响者身体受到物理控制的木偶行为，而是在法律规范的影响下自主做出的行为。当然，受影响的方式既可能是主动接纳，也可能是被迫接受，但这种影响作用的超距性清晰地表明了法律的信息实质。
如何在遵从主流观点的前提下寻找一个更底层、更基础的共通概念，既符合马克思主义法学原理，不脱离我国法学界的现实国情，也能打通与西方法理学主要法律本体论之间的联系，是国内学者把法律本体论问题研究向更深层次推进的可行方向之一。法律的信息定义与之完全契合，未来的发展前景十分广阔。
六、结语
通过对西方法理学主要法律本体论以及当代中国法理学主流法律本体论的初步剖析，结合对物理学、生物学、心理学和文化进化理论等学科内信息范式的初步介绍，本文初步探讨了信息概念在打通西方法理学主要法律本体论之间的联系，促使综合法学或统一法学复兴，以及当代中国马克思主义法学创新等方面具有的巨大潜力。在此基础上，本文提出一个鲜明的理论观点，“法律是影响人的行为的一种信息”。
包括世界货币基金组织等在内的许多国际机构认为，在未来的10~20年内，中国有可能超越美国成为世界第一大经济体。面对这一世界政治经济格局巨变，以马克思主义为指导，立足于具有中国特色的社会主义法治事业，运用全新的法律信息本体论来解释鲜活的当代中国特色社会主义法律实践，具有极为诱人的学术市场前景。在这一过程中，也将能够为构建或完善具有中国特色、中国气派和理论自信的马克思主义法学体系做出有益探索。
法学论文发表 篇二
浅析法的价值视野下法律和道德的关系
一、法的价值
法的价值问题不仅是一个法哲学、法伦理学的问题，其对立法、执法实践也有着重要的理论指导意义，对法的价值的探究一直是法律理论研究的重要问题之一。在不同历史时期，不同法学流派对法的性状、作用的期望也彼此不同。
自然法学派认为法就是正义、就是善德； 分析法学派认为法律就是一种规范、规则或秩序。“恶法非法”理论是自认法学派的理论代表，“恶法亦法”理论责任分析法学派的典型观点。“恶法非法”理论认为法应当是正义的，法律与道德密不可分； 而分析法学派却坚持“法律至上”或“规则至上”、法律与道德相分离，法律的主要使命是应当为人们提供秩序。法的价值目标到底为何？ 笔者认为法是人们自我约束以期更加正义和秩序的生活，它实际上是我们达到目的的一种工具。正义和秩序都是法的目的。而事实上，如若我们制定出来的法不能够满足这两个方面。那么我认为制度的罪恶所带来的灾难胜于凶残的千军万马。因为制度的罪恶为凶残的侩子手提供了合法的外观。这是很可怕的。
基于以上考虑，笔者认为法的价值是指法律作为客体对于主体的意义，是法律作为客体对于人的需要的满足，是人关于法律的超越的绝对指向，并且法的价值具有客观性和主观性，属人性和社会性。
人们对法律问题的判断有价值判断和事实判断。对法律价值的判断，是人们从自身的需要出发来衡量法律的存在与人的关系以及对人的价值和意义，它是以主体为取向尺度，具有较强的主观性，是一种规范性即应然的判断。①法的价值主要体现为秩序、正义、自由和利益。而“自由”在普世价值中成为法的最本质价值的体现，是人性最深刻的需要，可以去衡量一部法律是否较之前取得了进步，甚至可以作为判断一部法律是否是一部真正意义上的法律的标准。
法律的目的在于维持一定的秩序，法的基本价值由秩序自身的性质所决定； 秩序的正义性与否决定了法的其它价值的正义性，在形式上决定了社会生活的正义属性。
二、法律和道德
哈特认为法律和道德相互独立，各自存在。但是笔者认为法律和道德是相互融合的。有些规范既是道德规范也是法律规范，如近亲不婚这个规范，就是既是道德规范也是法律规范。它们本身没办法完全地剥离开来。
也有观点认为法律与道德是可以相互融合的，认为法律作为一种秩序与生俱来的具有自己固定的道德性，即使是设定一部坏法律，也必须尊重它的道德性，如果一部法律与它所维持的秩序的道德性相违背，它就不能称之为法律。
有两种道德与法律有关，第一种是愿望的道德。是一种以更高标准去体现幸福的精神领域，如助人为乐、济困扶危等。另外一种则是义务的道德，是我们作为一名社会成员在一定的社会生活中必须遵循的社会行为规范，是一个人具有社会性的体现，简单的概括起来就是遵纪守法。各个国家法律都以不同的形式规定了不得无故剥夺他人生命与健康、不得无故占有、毁坏他人财物、不得强行与他人发生性关系等等。
义务的道德在很大程度上等同与法律规范，社会基本规范要求社会成员不得无故剥夺他人生命与健康，同时法律也规定杀人和故意伤害他人身体是犯罪行为。愿望的道德则不可能同法律规范画上等号，这对社会成员的要求太过苛刻，即使社会成员不能达到愿望的道德的期望值，我们也不能以法律规范的强制性对其进行惩罚，这是不公平的，就像我们不推崇将教义作为法律去管理一个国家是一样的，一个社会成员有成为君子的自由，同样有成为小人的自由，在法律面前，君子和小人也是一律平等的。但是，愿望追求的道德与法律在根本性质上追求的目的具有统一性。
法律源自道德，是精简华的道德，是基本的道德。法律与道德相互独立，但法律仍然以道德为基础，法律将道德规范转变为法律规范，把积极的道德标准规定为法律应遵循的准则。②如，道德中有关诚实守信、童叟无欺的义务就通过民事立法中的诚实信用原则予以体现。道德中有不得营私舞弊、不得骗人钱财等消极义务也通过刑事立法中的禁止受贿、禁止诈骗等规则体现。因此，法盲不能作为解释犯罪的原因，因为绝大多数犯罪都是在道德上所明确禁止的，是明显违反道德的行为，一个具备正常思维能力和控制能力的人能够对此作出明确的判断。这就有了有关刑事责任能力的规定，只要社会成员达到一定的年龄且身体健康，就需要对自己的行为负责，而不以其对待法律的认知态度上作为其是否需要承担刑事责任的判断标准。法律规范也可以演变成新的道德规范。如法律禁止醉酒驾车，喝酒不开车也就成为一种新的社会美德值得大家称赞。基于以上讨论，所以我认为法律和道德是相融合的，形成了你中有我，我中有你的局面。所以将其两者割裂而论是不合适的。
三、恶法非法
哈特认为“法律就是法律”、“恶法亦法”.在面对恶法时“这些法律是法律，但它太邪恶了以至于不能被遵守。”在这里认知问题与实践问题被哈特分开了，在认识上承认恶法亦法，并不意味在实践中需要去遵守这种法律，恰恰相反，可能还意味着需要去抵抗这种法律。所以，在哈特看来，法律实证主义在实践上也没有什么危害。
法律理论的目的不是像哈特所认为的仅仅是为了认识上的清晰。更关键的是要看到，一个人持有一种什么样的理论观点很可能会影响到他的实践行为，所以法律理论的目的更要在于忠于法律，也就是说对于法律的认识应该有利于促进对法律的忠诚。从这个视角我们可以看到，如果认为恶法亦法，那么在实践中很可能导致对恶法也遵照执行。所以，法律实证主义在实践可能会造成混乱，甚至带来恶果。
哈特坚持法律与道德的分离，认为“法律就是法律”,那么在面对恶的政权所制定的法律怎么办？ 法是法治的必要条件，但不是充分条件，一个只有“恶法”的国家最多只是“法律国家”,远远不能说是一个“法治国家”.我们应当将“恶法”拒之法律之门外。德国着名哲学家拉德·布鲁赫在法律问题上有个非常精辟的论述，他说： “法律分法上之法和法下之法，以人类的共同理性，以人的尊严和权利作为展示内容的法是法上之法； 凡是以背弃人类理性，漠视人的尊严、践踏人的权利为特征的法都是法下之法，法下之法是恶法，恶法非法也。”③笔者认为哈特的观点是站不住脚的。首先，法是以国家强制力为后盾的社会规范。如果认为“恶法亦法”那么我们就应当承认并执行“恶法”,因为法的一个非常重要的特征就是国家强制性。可是，我们看哈特的观点发现“这些法律是法律，但它太邪恶了以至于不能被遵守。”这不是自己在打自己嘴巴么？ 是自相矛盾的！ 其次，我们看法的价值有自由、平等和正义。我认为“恶法”不具备法的这几个价值特征，因为恶法与法的自由、平等和正义是背道而驰的。
所以“恶法”是自然就不能称为法，即恶法非法。以上就是笔者对“恶法非法”所进行的个人观点的表达，论述偏颇之处还望指教。
参考文献
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