无论是在学校还是在社会中，大家一定都接触过论文吧，论文是讨论某种问题或研究某种问题的文章。怎么写论文才能避免踩雷呢？问学必有师，讲习必有友，以下是编辑给大伙儿找到的15篇法律内容论文，仅供借鉴，希望对大家有一些参考价值。
优秀法律论文 篇一
____，一位教龄已18年的中学一级教师、一位____县政协第七、八届委员和________县委的副主委，他始终勤奋教学、履职尽责、建言献策，用踏实工作和劳动汗水获得了一个又一个的成绩！
一
作为一名教育教学工作者，自____93年毕业于天水师范学院、登上三尺讲台起，他就勇当教学教研的践行者，认真学习现代教育理论，关注国内最新的教改方向和教研动态，探索教育规律，积极撰写教学心得，不断提高教学水平。为了使学生们喜欢上政治课，使课堂成为学生接受知识的乐园，他经常为了吃透一个教学内容，找遍所有的案例、浅析，专心研究，体会别家之长；为了设计扎实有效的训练，他常反反复复不断地斟酌……。经过多年的努力实践和探索，他逐渐形成了自己独特的教学风格。
____5年8月，他根据教改实际撰写的论文——《试论“以人为本”的理念在政治教学中的应用》，参加中国教育教学研究会举办的教科论文评比活动，获得优秀论文一等奖。____6年12月，他撰写的《浅谈孔孟人本主义思想观》论文，参加全省教育教学优秀论文评比活动，获得二等奖。
他连续12年担任高三级政治课的教育教学工作。多年来，他认真研究高考规律，钻研考纲，每年都坚持自编高考复习资料，紧扣高考热点，尤其是在高考前编写出的时政热点复习资料，得到了学生的喜爱和同事的赞许。他所带课的2个班级，政治课高考平均成绩多次名列定西市第二名，甘肃省高中会考合格率每次都在96%以上。
____95年，他被县教育局评为“教坛新秀”；____96年，被县委、县政府授予“优秀班主任”称号；____99年以来，他多次被所在的____三中和____中学评为年度优秀教师。
二
作为一名政协委员，他深知：这不仅是一种荣誉，更是一种责任！因此，他认真履行政协委员职责，积极参加县政协召开的会议和组织的各项活动，踊跃发言，建言献策，反映社情民意。
近10年来，他累计提交提案40余件，有多件提案以盟县委团体提案立案后被列为县政协主席督办提案，多件提案被评为“优秀提案”。例如，《关于进一步规范农村合作医疗管理的建议》，是他在下乡民主评议中发现合作医疗中存在一些问题而提出来的，以____团体提案提交后，被列为主席督办提案进行办理，很好地解决了上营乡、太石镇部分群众在合作医疗中名册不统一、个人信息错误、账户资金错误等问题。又如《关于进一步规范物业管理的建议》、《关于进一步完善____县城市供热管理办法的建议》，在以____团体提案提交后，都被列为主席督办提案，引起县委、县政府的高度重视，先后出台了《____县物业管理实施办法》、《____县城区集中供热管理办法》等。再如《关于进一步加强对城区燃放大型烟花爆竹管理的建议》，在被列为主席督办提案后，同样促使县政府出台了相关管理办法。《关于在东部人饮工程建设中注意道路保护的建议》等提案的落实，都收到了良好的社会效果。
为此，____8年他被县政协评为“优秀政协委员”，____9年他被县政府聘为“政风行风”评议员。
三
作为一名____盟员，他热爱自己的组织，能够按照盟县委的安排部署，积极参与盟组织开展的视察、调研活动，并主动承担有关任务。
他先后参与了关于____县职业教育情况、____县退耕还林情况、____县“村村通”工程现状、____县各中学基建欠款情况、“寄宿制”小学发展状况、义务教育法实施情况等调研活动，并执笔撰写调研报告。
法律法制论文范文 篇二
关键词：信用/信用权/信用法律体系/失信惩罚
众所周知，一个运行良好的市场秩序一定存在着某种道德支撑，法学界乃至经济学界不约而同地认为，信誉或者信用，是市场经济最重要的道德基础。问题在于，法学界的使命绝不仅仅在于将法学或法律的作为委诸于一个伦理道德的范畴并且一推了事，民众对法律这个“社会关系调整器”的巨大期待更逼迫着“行之有效的法律手段”的施展。何谓信用？信用权是否为法定权利？征信是否为社会所必需？信用体系建设与国家秘密、商业秘密、个人隐私的保护如何协调？失信行为应当产生何种法律上之效果（比如惩戒）？诸如此类的困惑在伦理道德等方面固然有其产生的根源性和研究的现实性，但法律制度层面的廓清和构建显然也是当务之急。
一、信用的法律学定义
在本体论的意义上，信任就是一种“存在性焦虑或忧虑”的心态[1]。当然，立足于实体法的民法来看，这样的定义未免凌空蹈虚。信用最基本含义，无非是一种人与人之间的信任关系，之所以在人与人之间产生这种关系，是因为他们存在着交易行为以及由此带来的交易风险，信用的底蕴即是在心理上对这种风险的忽视和坦然相对。关于信用或信任的基础，社会学家看到的是家庭和血缘关系[2]；文化和人类学家认为是长期的文化积淀即历史遗产；而经济学家则提出了重复博弈导致信任的基本假说[3]。那么，法学家的观察在哪里呢？
我国民法学界迄今为止对信用的诠释多达数种。[4]仔细辨析，不难发现其中的共识至少存在以下两点：第一，学者皆肯认信用是一种社会评价；其二，进一步来说，信用可被限定为是一种与经济活动有关的社会评价。至于上述诸家学说的分歧，则在于对构成评价的基本内容认识不一，且界定都较为模糊，以致于阅读者很难从中准确捕捉到信用评价的基础性因素，即作为被评价的客体的具体内容或构成要素。除此之外，信用甚至还被分门别类予以专业化的定义。比如有所谓法律信用的概念，指的是“法律严格遵守其所明示的、确定的规则和内容，以它对公平和正义的理性追求和坚定实践所赢得的社会主体对它的信任。”“是法律作为制度规范整体所具有的信用，具体包括法律创制信用、法律运行信用、法律监督信用等”。诸如立法滞后、执法不严、司法腐败和法律监督失效等社会现象，均被认定为“当前法律信用缺失的主要表现”[5]。
考察世界各国信用立法的产生不难发现“,信用”在法律世界中的出现实则与社会信用体系的形成亦步亦趋，是因应社会信用体系的需要而产生，进而构成完整的社会信用体系中不可或缺之一环。甚至可以说，法律上的“信用”是对社会信用体系这一社会现实的理论回应，社会信用体系构成了法律上“信用”得以有效探讨的基本语境。就我国当前实践中所谓的“信用”活动而言，基本上体现为两类情形：一类是关于主体客观性的履约能力的评价，即反映主体客观上是否具有履约所必需的物质基础。就企业看主要体现为基础信息或身份信息，是对企业现状的分析，其核心是注册资本和企业财务；从个人看则体现为个人基础信息，集中表现为工资状况和职业选择，这些情况可以概括为信用产生的基础性或前提性要素。另一类是关于主体主观性的履约品质的评价，即反映主体主观上是否具有信守合约、如期履行的品质的描述。这种品质评定主要借助该主体过去发生的行为来判断。从企业看包括良好信息、提示信息、警示信息；从个人看包括商业信用记录，履约记录、社会公共记录和特别记录等。[6]如此归纳，构成信用的两大要素就是客观性的履约能力的评价以及主观性的履约品质的评价。二者系同时构成信用的不可分割的要素，就两者关系而言，客观履约能力仅仅是信用产生的条件而非信用本身，真正的信用，专指主观履约能力。也就是说，信用是建立在主体客观的履约能力基础上的关于主观的履约品质的评价。
当然，信用体系下所强调的信用虽然主要是指主观的履约品质，但客观的履约能力仍应归入信用范畴之中。因为：第一，没有客观的履约能力就根本无信用可言，一个企业或个人，即使主观上的履约品质再好，如果缺乏客观的履约能力，则不免“巧妇亦难为无米之炊”。即使是商业赊欠行为，其设定和发生除了良好的履约品质外，同样要以现在或将来的客观履约能力的获得为基础。第二，在某些特殊情形下，没有主观履约品质的证明也能产生信用。生活中常见的信用卡申请就是典型的例子。可见，客观的履约能力和主观的履约品质构成信用的两大要素。信用作为一种社会评价，无非就是关于民商事法律关系主体上述两大要素的评价。客观的履约能力是信用得以产生的基础和前提，主观的履约品质是信用发挥降低交易成本、提高交易效率等功能的核心和关键。
二、信用权的认定与界定
随着加强社会信用体系建设命题的被强调，“信用权”及其制度作为信用体系架构中的一个重要内容逐渐凸现，其概念、性质、内容和保护等一系列基本问题受到学界的关注和争鸣。在主流的观点看来，信用作为对主体的一种社会评价，关乎主体的生存、发展，日益成为民事主体不可或缺的一种人格利益，应当在未来的民法典中确立其为独立人格权类型[7]。这种观点已为两部民法典草案建议稿所采纳[8]。理论之价值在于化解不同问题之间的冲突并寻求一种体系内的和谐，以达成对现实的最大限度的整体解释。以此观之，力主信用权概念的学说，也同样需要回答现实与理论的双重追问：“信用权”之创设是否是对信用体系的妥适的法律理论上的因应？此项创设是否遵循了民法理论的基本体系逻辑？
可能的疑惑，首先来自民事权利属性的追究。按照对民事权利下定义的一般方法，可以尝试将信用权定义为民事主体所享有的其信用利益不受侵犯的权利。这种权利如果是人格权，按照人格权的本质要求，应是一种专属于民事主体的、与其生俱来的、不受他人侵犯的绝对权利。这样的定义带来两个问题：其一，信用权的专属性如何表现。以信用报告为载体的个人信用、企业信用已经作为交易的标的，这已不是理论的假设，而是交易的现实展示，是市场经济发展的实然结果。退一步说，如果个人、企业享有专属性的信用权，那么，在征信业的运行中，征信机构对信用产品的开发和使用就必须以民事主体的授权为前提，这不但大大增加了信用产品的机会成本，而且可能使其失去效力支撑，使作为征信业支撑的信用中介机构失去存活的根本。所以，专属性的确认有违征信业运行的一般规律，与一国信用体系建设的宗旨不相适应。其次，作为一种绝对权、支配权、对世权，信用权所具有的对信用利益的保有、控制和不受侵犯的需求，与信用的生成逻辑、信用本身也必须表现为可公开的信息之间的冲突如何协调？遵循一般的认知逻辑，信用的形成是事实判断和价值判断的结合。所谓事实判断即是对于民事主体偿债能力的判断，该偿债能力是建立在事实基础上的，主要包括民事主体品德、能力和资本三方面的内容，具有客观性。具体来看，品德从其历史记录中判断，而历史记录是已经发生并且不可更改的；能力则主要从其年龄、商业经验、教育程度等判断，这些内容同样具有客观性；资本不言而喻更是具有客观性，资本信用就是资本带来信赖。正是基于事实判断的客观性，民事主体对于错误信息才具有异议权和要求修改的权利。价值判断则是第三方或社会对民事主体偿债能力的评价与信赖，这种判断则主要为主观判断，第三方或者社会在民事主体以偿债能力为主旨的一系列信息的基础上做出评价，决定对其信赖程度，从而决定对其是否授信、授信的额度多大，如前所述，此项判断才恰恰是信用的价值所在。无论从传统伦理文化而言，还是从当今市场经济而论，人性之美，莫过于诚实守信，一个人失去信用，就无人与之交往；一个企业失去信用，便无法在市场中生存；一个国家失去信用，则会扰乱经济秩序，甚至影响社会稳定和政治安定。“诚”为一切善法之源，人性之贵；“信”乃人生立世之本；“用”则是履行诚信的结果。因此，在事实和价值二分的基础上形成的对民事主体信用状况的评价，构成民事主体的信用利益，事关民事主体在交易中的资格、地位和利益空间，“信而有征”的结果为有信用，授信方可以决定是否授信；违诺不践的终局是失去信用。失却信用或信用状况低下，就可能丧失市场主体资格或者减少进入市场的机会。只有在信用信息充足且真实的前提下，这样的结果才可能出现。另外，信用既然是一种社会评价，它就应当具有公示性，能为其他人所知晓。不能获取的信息（个人隐私、商业秘密）或虚假的信息不是真正的信用，所以，信用的公示性要求信用自身也必须表现为信息。所有这些都与绝对权的权利本质不相容。因为，人格权的权利特征决定了权利主体以外的任何人不能随便支配和利用其信用利益，这与市场条件下信用必须可以成为交易的重要资源、信用产品的合理开发和利用是征信机构的正当权利之间存在不能协调的障碍。
与已有的人格权客体的明确界分，是信用权获得法学上定义的另一个前提。信用是一种社会评价，既如此，其与名誉、商誉就有天然的同质性，在法学的视域内，信用的形成主要源于民事主体的履约能力和意愿。债务人的资金实力、兑付能力、商业信誉等特殊经济能力是产生信用的客观基础，但仅有履约的能力而无履约的意愿，不能说明债务人有信用。在信用交易的过程中，交易达成时买受人虽然表面上支付的是信用，金融机构售出的也是信用，但信用本身却无论如何不是交易的标的，充其量，信用不过是交易标的物的担保而已。所以，正如自然人的肖像权许可他人使用、法人的名称权可以转让带来财产性收益一样，民事主体可以通过其自身信用的表彰作用，为自己带来财产性收益，但无法改变信用的人格利益属性。
当然，对民事主体信用的评价是社会公众的评价，不是当事人的自我经济评价，这种评价可能但不一定是肯定性的社会评价。换言之，信用包含有褒义的信誉（良好信用）,也包括一般意义的信用。良好信用包含明显的财产利益因素，该种财产利益并非为直接的财产利益，而是含于其信用利益之中，在具体的经济活动中，能够转化为财产利益；损害信用利益，也会造成严重的财产利益损失。但是，考量在信用被故意侵犯的情形，一般而言，实施信用侵权行为的目的一般是妨害对方当事人的信用，造成其生计或前途等方面的不利益，并非是破坏对方竞争实力而谋取不正当利益。如果对上述观察不能提出有力的辩驳，那么关于信用权的主张就很难解释为何对民事主体信用的侵害和保护，并不超越既有人格权对名誉、商誉的保护空间。
事实上，一个无法回避的现象是，信用作为经济品质方面的评价，虽然是一种主观的社会评价，但其评价依据主要是过去交易行为的客观记录，其评价基础具有客观性和“量化”的特征，不直接或很少能关涉被评价人人格的评价。因此信用评价对于被评价人而言主要的是财产利益部分。现代信用社会所关注的，乃是信用给被评价人带来的财产来利益部分，客观的履约能力和主观的履约品质方面的评价都能给被评价人带来财产利益，如创造更多的交易机会、减少交易成本、节省谈判时间等。
最后，遵循有权利必有救济的逻辑，信用权应当与其他民事权利一样有相对明确的侵权责任构成。但是，对信用权的侵权救济是否客观且独立地存在，亦不无可探询之处。就国外情形看，在一些大陆法系欧洲国家，民法典规定了专门条款保护自然人和法人的信用（如《奥地利民法典》第1330条II、《德国民法典》第824条、《希腊民法典》第920条和《葡萄牙民法典》第484条，西班牙《个人名誉保护法》已经扩展到对信用即“商业上的名誉”的保护等）,没有专门规定的则适用民法典一般条款加以保护（如意大利，法院往往在一般条款之下塑造和论证信用权）。在比利时和法国，对个人或企业信用的危害，不过是一般条款所调整的内容，并没有被特别强调。必须特别注意的是，在大多数国家，信用基本上不同于名誉，法律保护自然人或法人的信用，其目的是保护主体的经济利益而不是人格尊严和情感利益；无论大陆法系还是英美法系国家，其对信用的保护与一般的隐私侵权、侵犯商业秘密、侵害商誉、不正当竞争、纯粹经济利益的损失等等往往要么统一，要么存在交叉，文献的检索不能证明在上述国家或地区已经形成了对所谓信用权的明确和完整保护。或者，至多只是对于信用被侵犯的救济按照名誉侵权、侵犯商誉、纯粹经济利益损失等标准加以确定而已。
如果立足于民事责任构成意义上的信用权侵害，那么至少需要解决以下疑问：其一，侵权人主观过错的程度是否应当考虑？轻微过失是否追究责任？如果考虑信用的特征、考虑公众知情权和社会公共利益、考虑社会信用体系的有序运行，信用权侵权的主观过错认定就应当不同国情不同考虑，同样国情不同发展阶段不同考虑，没有统一的标准可供参考；即使一定国家一定发展阶段有相对确定的标准，也会因法官自由裁量空间的大小而各异其趣。其二，赔偿责任的认定标准是什么？当然，如果信用侵权系征信过程中相关机构错误地记载或传播当事人的信用信息，甚至是故意制造或散布当事人的虚假信用信息，造成当事人损失的，相关机构自然应当承担赔偿责任。对此，各国立法均有明确规定，如《美国公平信用报告法》第616、617条、《德国联邦个人资料保护法》第8条、《奥地利资料保护法》第28条、我国台湾地区《电脑处理个人资料保护法》第27、28条，等等。就各国立法例看，相关机构提供、记载、传播了当事人的错误信用信息，并因此给当事人造成损失的，并不必然地承担损害赔偿责任，而是贯彻“合理程序原则”解决。例如在美国，法院判断个人信用报告是否符合准确性的要求，主要看个人信用报告机构是否采取了合理的程序以确保信用信息的真实性，如果信用报告机构已经尽到了这样的注意义务，则即便存在信用报告不准确的情况，也不会被追究责任。[9]《德国联邦个人资料保护法》第8条规定“,非公务机关依本法或其他资料保护法，因错误或未经同意处理当事人个人资料，当事人得请求损害赔偿。”但是，该法第9条又规定，“处理或受托处理个人资料之公务及非公务机关，应采取必要之技术及组织措施，以符合本法规定，以及本法附则所列要求。但要求为必要措施之耗费，应仅限于其保护目的所要求之程度，有合理之相当性。”依此条款，相关机构对于确保个人信用信息的准确性所负担的责任不是无限制的，其只要尽到了“必要之技术及组织措施”,即使仍造成当事人损失，也可免除责任。但是“,合理程序原则”又是一个抽象和模糊兼具的认定规则。所以，信用体系运行规律和信用自身的特点就决定了，即使在以信用权被侵犯而判决的案例中，侵权人的赔偿责任也并不能如一般的人格权侵权、财产权侵权一样加以认定，或者说，判决在更多的情形下挂的是“信用权”之名，行的是名誉、商誉保护之实。其实，梳理国内外就信用利益保护的态度和做法可以发现，这样的路径选择足可敷用：如果信用的评价存在问题，即低信用高评价或者高信用低评价，民法既有的诚实信用原则以及名誉权、商誉权的设置、反不正当竞争法的规定可以提供保护；如果信用征信中相关机构侵犯了个人的隐私信息，属隐私权保护的作用空间，侵犯了企业的商业秘密，属商业秘密保护的作用空间。
应当说，在民法中民事主体的权利体系框架内，将信用权确定为一种具体的人格权，以表明信用及信用权在民商事活动中的重要性，与民法的价值追求以及主体权利发展的逻辑并无违拗之处。但是，正如法律思维本身所要求的，事实的合法性优于客观性，妥当性替代真假性，多元性胜过一元性，所以，在信用体系构建的过程中，并不意味着信用权的确立是必须和唯一的进路，如果我们衡量信用信息的准确内涵，尊重民事权利的生成逻辑，从“评价”作为法律客体所具有的独特的外在性出发，将原本是名誉组成部分的信用评价与被评价人的人格关联部分交还给名誉权来调整，那么，可能剩下的与被评价人财产利益的关联，才是信用权的本质所在。三、信用的民法上的保护和救济
信用是社会的基础，作为客观规律，其存在甚至超越人为的设计，不以人的意志为转移。[10]从这个意义上说，法律制度不过是各种能够促进和保障信用的方式中的一种，而且可能未必是最经济但无疑是最有效的方式。信用的产生来源于交易的需求，而交易又随社会变化而变化，因而社会的变化带来了信用的变迁。就我国社会而言，经历了一个由乡土社会到现代社会的演进过程，信用关系也因此经历了学者所谓的由身份信用到契约信用的发展历程。身份信用的约束力量来源于道德准则，而契约信用乃为商业交易而设，其约束力量则必须来源于法律的强制。促进信用的法律制度是多方面的，甚至可能在看起来毫不相干的地方，比如《物权法》[11]。
应当指出的是，世界上所有的法律都鼓励诚实信用，惩戒虚假诈欺。虽然法律上不可避免的漏洞会给奸蠡玩法以可乘之机，使得法律对道德和信用问题的产生具有表面上的“联系”；但是如果一定要将信用问题归结为法律问题，以为社会诚信创建主要依赖于“完备的”法律制度建设，多少还是有点“忽悠”。信用体系本质上是一种事前的防范和作用机制，信用的塑造目的在于通过对主体行为的合理预期，实现信用交易的正常进行[12]。而法律，可能更多的是一种事后的作用。所谓信用或信任的危机，无非就是社会成员相互交往过程中由于缺失有效性承诺而导致的缺乏基本信赖之不确定乃至不安全关系状况；对症下药的理解，法律制度的功用，应当也主要在于此项信赖的维护和救济。
法律论文 篇三
一、选题的背景及意义
“对赌”作为美国式创业融资契约的重点条款之一，当十年前PE进入中国的同时，这一机制便作为舶来品同时被引入到PE与融资公司的谈判桌上。2006年12月，《美国风险投资示范合同》在国内公开出版，对赌协议的相关条款被全面引入，对国内广大企业家和投资者都具有相当大的启发意义。
自从蒙牛与摩根士丹利、鼎晖及英联投资等投资银行签订对赌协议以后，我国兴起了一股前所未有的对赌协议签订热潮，凯雷投资控股徐工集团机械有限公司、德意志银行和美林银行等投资恒大地产、英联投资等投行并购太子奶集团等都签订了对赌协议。
对赌协议作为典型的舶来品，已经在中国大地上生根发芽，其生长的土壤，便是私募股权投资领域。作为多层次资本市场中的重要参与主体，中国的私募股权投资基金在最近两年迅速成长。“2007年中国私募股权投资金额将突破150亿美元，而2006年，私募股权投资金额为117。73亿美元；目前，我国的私募投资基金存量已有1万亿元人民币左右；未来两三年内，私募股权基金将逐步成为影响市场的主力资金之一。”对赌协议是私募股权投资中经常使用的条款，其发挥的作用可谓翻云覆雨。随着私募股权投资在中国的逐渐发展，对赌协议的应用也必将与日俱增。
对赌协议的履行引起现金和财产流动，就可能产生所得税负和一系列所得税问题。然而，我国目前没有专门针对对赌协议下税务处理的相关规则；另外，履行对赌协议所产生的支出行为和所得性质的认定具有复杂性和特殊性，没有其他相关规则可以适用，
这给对赌协议双方支出与所得的所得税处理造成不确定性。在我国典型的“对赌协议”案例中，可知且已明确的税务处理是：创元科技—司贵成对赌一案中，司贵成对全部转让股权所得一次性缴纳个人所得税，后期为履行对赌协议，向投资目标公司——高科电瓷“补偿”的673、57万并未获得退税的待遇。对获得“补偿”的目标公司或投资人应当进行何种所得税处理，并没有充足的先例和资料，税务机关也未给出权威的规则，对赌协议所得税问题得不到及时解决会造成严重的后果。
一方面，根据国内的对赌协议案例，业绩补偿金额少则百万，多则数亿，可能产生的所得税金额亦十分巨大。有学者将国内较为熟知的对赌项目及其运作情况进行归纳分类及不完全统计分析，截止2011年对赌协议成功的比例仅为23%，失败和中止合计占63%，
另有14%还处于运行之中。对赌协议的失败率之大，可能导致更多不确定的应纳税所得。随着对赌协议的发展，成功的`对赌协议还可能产生投资者向管理者或目标公司的现金和股份流动，所得税问题将会成为对赌协议设计必须考虑的因素。
另一方面，对赌协议所得税问题涉及我国经济发展的关键主体。对赌协议进入国内初期，投资主体主要是外资背景的大型金融投资机构，如摩根士丹利、鼎晖、高盛、英联、新加坡PVP基金等，随着对赌协议被广泛运用，国内私募基金也逐渐成为对赌协议中的投资主体。
融资方一般都是国内具有良好成长性的民营企业，如蒙牛、永乐、雨润、太子奶等。这些民营企业的大股东多数兼任经营者，拥有企业股份，也是企业的实际操纵者。根据国内案例，签订对赌协议的融资者除个人股东外，还有为数不少的持股公司。巨大的所得额和25%的税率，使对赌协议的主体不得不考虑所得税对履行对赌协议和公司资金流的影响。不确定的所得税处理规则，不仅会造成税负上的不公，还会影响资本市场和民营企业的长远发展。
基于以上背景，本文以对赌协议关系下的所得税处理为主题，在区分不同对赌协议类型、分别确定业绩补偿性质的基础上，对投资者、目标公司、股东或管理者的所得和支出涉及的所得税处理进行探讨，并提出自己的观点。该选题有以下几点意义：
1、完善对赌协议相关的法律规范
对赌协议在我国法律背景下运行遭遇诸多障碍，需要立法或执法机关作出明确规范。税务处理的不确定性也给对赌协议的运行造成了法律风险。对该主题进行研究，可以为相关法律规则的出台提供参考，减少对赌协议的法律障碍，促进对赌协议在更加规范的轨道上运行。
2、统一纳税机关的征税行为，提高征缴效率
由于对赌协议的所得税处理存在分歧，税务机关的征缴行为也将面临混乱的状态。对该主题进行研究，能够发掘更加合法、合理、公平的处理规则，统一税务机关的征缴行为，并为其提供理论上的支持。同时，了解对赌协议税务处理的理论和实际操作问题，有助于税务机关加强征缴能力，提高征缴效率。
3、确定企业的融资成本，减少企业的税收风险
不管是对赌协议中的哪个主体缴纳所得税，巨额的税款都可能转嫁到融资企业身上，大大增加其融资成本，加大融资困难。直接的税负对融资企业的资金流动会造成重大的影响，甚至可能决定一个企业的命运。税务处理的确定能够使企业确定融资在税务上的成本，减少税收风险，避免突然到来的巨额税款打乱企业的经营计划，造成不必要的负担。
4、为企业的对赌安排提供税收筹划上的参考
由于对赌协议具有丰富的形式供投融资双方选择，而不同的对赌安排可能产生不同的税务处理，因此，可以选择税负较轻的对赌形式，减少企业负担。通过对对赌协议所得税处理的研究，可以从税法的角度对不同的对赌安排进行分类，确定其具体的税务处理，供企业选择适合自己且税负较的额对赌安排。
5、丰富税务研究内容，为资本市场的税务研究提供切入点
实务中的对赌协议形式繁杂，并具有复杂的法律关系，能够为税法学者提供丰富的研究课题。对赌协议已成为跨国投资和国内私募中被广泛使用的规则，税法学者可以此做为切入点，对资本市场上的税收问题进行更为深入和广泛的研究。
二、国内外关于该论题的研究现状和发展趋势
（一）国内研究现状
这些研究成果集中于对赌协议的基础理论、运行机制、风险防范、利弊比较、在我国运行中产生的问题和具体案例分析等。例如任栋的《玩味对赌君》、深圳证券交易所匡晓明的研究报告《创业投资制度分析》的对赌协议一章、夏翊的《“对赌协议”的运行机制分析——以蒙牛乳业为例》、姚泽力的《“对赌协议”理论基础探析》、徐光远的《创业企业签订“对赌协议”的风险控制》、王燕等的《对赌协议：天使与魔鬼的博弈》、陈淑卿的《“对赌协议”在我国企业中的运用》等。
法学界对对赌协议的法律属性进行了比较广泛研讨，实务领域也对对赌协议在适用中的法律障碍进行了全面的介绍，这其中有杨占武先生的《对赌协议的法律问题》、谢海霞女士的《赌协议的法律性质探析》以及李岩先生的《对赌协议法律属性之讨》，但是全面介绍对赌协议的专著还没有，大多是附在私募股权研究之中，作为一个小节进行介绍。这之中主要有李听肠、杨文海生的《私募股权投资基金理论与操作》、周炜先生的《解读私募股基金》以及李寿双先生的《中国式私募股权投资—基于中国法的土化路径》。数篇硕士论文对对赌协议的法律问题进行了相对全面介绍和分析，例如殷荣阳的《对赌协议法律问题研究》和唐蜜《中国法律环境下的对赌协议研究》等。上述文献资料对对赌协议的法律属性在我国大陆的法律风险进行了较为全面的介绍，并对对赌协议使用程中融资方如何降低自己的风险提了不少好的建议。
目前主要存在以下五种的观点：
1、捐赠说。
该种观点认为业绩补偿款的性质为捐赠。接受方应将该款项作为接受捐赠收入，当期缴纳企业所得税；支付方如为企业，作为非公益性捐赠，不得在所得税前扣除，支付方如为个人，不存在退税。
2、违约金说
该种观点认为业绩补偿款的性质为违约金。支付方可以作为费用在当期扣除，接受方作为当期收入缴纳企业所得税。
3、保证合同说
该种观点认为，业绩补偿实为原股东对投资人提供的一种盈利保证，法律上应视为担保条款。业绩不达标时的补偿款应作为履行保证赔偿责任。该业绩补偿款，接受款项一方将其纳入当期收入，并当期缴税，支付方应根据《企业资产损失所得税税前扣除管理办法》（国家xxx公告2011年第25号）第四十四条（企业对外提供与本企业生产经营活动有关的担保，因被担保人不能按期偿还债务而承担连带责任，经追索，被担保人无偿还能力，对无法追回的金额，比照本办法规定的应收款项损失进行处理。与本企业生产经营活动有关的担保是指企业对外提供的与本企业应税收入、投资、融资、材料采购、产品销售等生产经营活动相关的担保。）判断是否能够税前扣除。
4、合同价款调整说
该种观点认为，业绩补偿本质为原合同价款的调整。该种观点认为，接受方冲减长期股权投资成本；支付方冲减以前年度收入，涉及退税，税务机关应予办理。
5、衍生工具说
该种观点认为，业绩补偿约定实为嵌入式衍生工具—看跌期权（该期权的行权价格为合同上承诺的预期净利润，行权需待到期后才可行使，属欧式看跌期权）。该种观点认为，业绩补偿款可简化处理，接受方作为投资收益，支付方作为投资损失，根据财损25号公告清单申报扣除。
以上观点均以补偿行为和股权转让行为是否相互独立为研究起点，其中“捐赠说”的逻辑前提是补偿行为在税法上独立于股权转让行为，后四种观点则将补偿行为和股权转让行为看做一项交易行为，但对对赌协议在整个交易行为中的地位和作用持有不同看法。其中，“衍生工具说”趋于主流。不过，由于衍生工具的理论具有很强的专业性和技术性，给税法学者的研究造成了一定的阻碍，“衍生工具说”的发展也遇到“瓶颈”。
（二）国外研究现状
“对赌协议”虽由外国投资者引进而来，但外国做法和研究中并不存在该说法。估值调整机制（Value Adjustment Mechanism）[1]一词在外国文献中也并未出现。笔者目前找到的同对赌协议相类似的机制有三个：棘轮条款（Ratchet Provision）、价格调整条款（Price Adjustment Clause）和非股权支付额（Boot）。
1、棘轮条款
（三）发展趋势
随着对赌协议数量的增多，其所得税问题也会愈来愈凸显，而税务机关也必须及时作出税务处理的决定。税收实务界特别是税务官对该问题的研究成果，能够对税务机关的决定提供重要参考。但是由于各观点分歧较大，如果在未来短时间内无法形成主流观点，税务机关可能会颁布相关文件，以对征收行为进行统一。另一方面，由于所得税缴纳对投融资双方甚至第三方将会造成重大影响，对赌协议的税收筹划也将进入研究范围。
税法理论界也将参与到该主题的研究中来。一方面因为实务界的讨论缺乏体系性，从税法理论上进行研究，能够形成全面完整的体系，弥补实务界在讨论中可能出现的漏洞；另一方面，对赌协议所得税问题的研究对丰富税法学研究内容和为对赌协议税务处理提供理论支持具有重要意义。
理论界的研究，将会促进主流观点的形成。我国目前流行的对赌协议仅限于现金和股权补偿，而随着对赌协议的发展，其形式也会愈加丰富，所得税问题可能会变得更加复杂。该主题的研究可能还会有更加长的路要走。
三、论文的主攻方向、主要内容、研究方法及技术路线
（一）论文的主攻方向
本文拟运用税法的分析方法，对对赌协议的本质进行剖析，并确定对赌协议关系下各个主体的所得税处理办法。
（二）论文的主要内容
本文主要探讨了对赌协议履行过程中产生的所得税问题，主要集中于对赌协议中“补偿”的所得性质认定和处理。文章拟定六章。
第一章介绍了对赌协议的概念、运作机制以及分类等基本问题，为下文进一步开展所得税问题研究奠定基础。
第二章梳理了对赌协议履行过程中需要解决的所得税问题、国内外的做法以及国内的主要观点。由于对赌协议和所得税处理本身都具有复杂性，对相关的基本问题进行梳理，能够提炼出问题的本质和关键点；对“‘补偿’的所得税性质”这一关键点进一步分析，确定全文主要的论证方向；通过介绍国内外相关问题的做法以及国内的主要观点，分析可供借鉴的做法、观点以及尚需解决的问题。
第三、四章是本文的关键，运用税法中的实质课税原则对对赌协议中的“补偿”进行定性，确定其在所得税法上的处理规则。实质课税原则是税法的重要原则，对确定交易性质、解决税务处理的分歧具有重要意义。通过该原则对“补偿”定性后，运用税收中性、税收公平等税法中的基本原理对结论进行验证，保证结论的正确性和全面性。确定了“补偿”的性质后，以此为原则对对赌协议的所得税处理进行具体的分析，解决应纳税所得额、收入实现的时点、支付方成本费用的扣除以及退税问题、计税基础的调整等问题。
第五章对税务机关处理对赌协议所得税时可能出现的问题进行了分析，并试图提出改善的建议。
第六章基于第三、四章的分析结果，向对赌协议的签订双方提出税收筹划的建议，以帮助其在合法的前提下，避免不必要的税务支出，减少融资成本。
（三）研究方法
1、比较研究的方法
本文对对赌协议在国际资本市场上的成熟做法与对赌协议在我国的运用进行比较分析，指出对赌协议引进我国后，从名称到内容及运作方式都发生了变化。本文对这些变化进行了详细的分析。
2、理论分析与实务操作相结合的方法
经济学家和法律学者都对对赌协议有研究，本文主要从法学的视角，分析对赌协议的内涵及性质，并从实务角度重点论述对赌协议的运作模式，对赌协议在实务操作中要注意防范的法律风险。本文的写作希望有利于指导对赌协议的实践运用。
3、案例分析法
本文最重要的一个特点就是结合案例展开对对赌协议的分析。本文主要通过蒙牛乳业这个在境内实施对赌协议最早最成功的案例进行深度剖析，详尽介绍以离岸公司为平台实施对赌协议的一般模式，归纳总结蒙牛乳业与外资机构对赌博弈的成功做法。为后来企业签订对赌协议提供借鉴。
法律论文 篇四
浅谈民族地区婚姻法变通的法理可行性
关于少数民族对婚姻法变通这一规定，应该从上世纪50年代说起，该法规定在少数民族密集地，省市地区和人民政府，必须按照少数民族婚姻法的具体状况，对本法进行必要的补充和变通。随着婚姻法的不断改革，后来的一些法律法规，婚姻法也开始确定在民族地区内实施变通。近年，我国共建立了多个民族自治区、自治县和自治州等，其中有1/3的地区已经将婚姻法做了新的变通。婚姻法的多次变通，也使得国家婚姻法的各项规章制度越发完善，从而受益于更多需要被婚姻法保护的人群。
一、变通在民族地区婚姻法中的应用
万物每时每刻都在变化。所谓变通，就是在保持基本原则的同时，要打破常规，放眼看待一些事物。变通是理性的认识，是根据具体的目标，通过合理的变通达到所预期的效果。我们国家民族地区在婚姻法的变通上，应该依据当地民族的各种政治文化等进行必要的变通，只有这样的法律才能更好的适用于各民族和地区。我国婚姻法的种种条例规定，虽然在婚姻法开始实施时就确立了它的基本原则，但是这并不代表着能同时应用在人民的现实生活中，白纸黑字没错，可是与彻底的实施通用有着相当大的差距。尤其是在很多少数民族地区，在很长的一段时期内，都没有真正实现婚姻法带来的改变和革新。传统老套的婚姻家庭观念，仍然存在于这些民族和地区，甚至会越来越明显。
所有的规定在出台以后，都是要经过很长一段时间的过渡，才能真正发挥它的效果，婚姻法的变通实施的过程，也是需要时间的，我们国家对民族地区婚姻法变通的这一规定，有着诸多方面的原因和依据，也具有比较深刻的意义。我国是人口大国，地域辽阔，有着56个民族和诸多的民族自治地，因此，针对于民族和地区的法律变通，是相当必要的。每个民族都有其自己的特色和宝贵的传统文化，民族地区的变通，就起到了维护少数民族自身特点的作用。这种特点主要是关于民族地区的风俗习惯，更多的是关于人民婚姻和家庭方面的风俗。所以，婚姻法是我国现行法律中变通次数最多的法律，就是为了能全方面的维护每个公民应有的权利。
二、关于民族地区婚姻法变通的法理可行性思考
民族地区的婚姻法变通主要依据几个方面来完成：
(一)婚姻法的变通要有哲学依据
凡事都有一定的共性，做任何事情的同时，都应该从实际出发，理论结合实际，体现出马克思唯物主义的中心思想。然而我国的婚姻法的各项规章制度，也是根据当时社会的特点和汉族地区的经济文化等共同制定的，而对于少数民族的种种风俗习惯、地域文化、社会发展等不能详细考虑，因为某些内容根本不适应少数民族应有的特点。所以，我国婚姻法在变通时，首先考虑到的是民族地区的风俗人情等特点。
(二)婚姻法的变通要有法理依据
法律是衡量人类道德标准的唯一手段，法律是最公平公正的，但是由于我国地域广阔，人群分散广，要想做到人人平等，是不可能的，尤其是对少数民族来说，更是不可能完全公平，我国少数民族大都集中在偏远、条件恶劣、经济发展缓慢的闭塞地区，这些地区的经济生活水平相对落后，公民文化程度相对较低，思想较为薄弱，对于传统的风俗习惯和民族意识等，长时间的保留，而这些传统的东西会严重的阻碍公民接受和适应国家法律。国家在这些地区的法律变通上，也一再追求实质平等，尽可能的使少数民族公民与汉族公民享受平等的权力。
(三)婚姻法的变通有法律依据
国家宪法和法律明确的规定，民族享有婚姻立法的权力。民族地区还可以根据地方情况执行法律，民族地区的法律变通也在法律中有明确的规定，这些法律的规定，足以证明我们国家法律的变通是受法律和行政法规所保护的，这些法律和宪法的名门规定都是婚姻法变通的主要依据。婚姻法变通还来自于自治权。自治与他治不同的是，制定团体章程不是通过不相干的外人，而是由团体内部的成员根据本质来制定出相关的规章制度。民族xxx还可以根据一些相关法律规定权限来充分行使自治权。自治区是国家法定的，为保障少数民族、行政区实现平等而制定的有利措施。法律变通权也是自治权的重要部分和核心内容，法律变通权是通过自治权产生的，法律所赋予xxx的权力就是变通，这是与地方机关不同的一个标志。民族地区在婚姻法上的变通，也有着其漫长的发展过程，都是为了更好的实现众人平等。
三、婚姻法变通的部分变通规定
我国婚姻法的变通除了那些重要规定外，还有一些相关的变通规定。
(一)关于男女结婚年龄的变通
我国最早的婚姻法曾规定的法定试婚年龄是男20岁，女18岁，那时的经济文化水平都还相对落后，人民群众对于这种规定的接受能力与当时社会的发展相适应。后来，随着人类生活水平的发展和社会的不断进步，人民群众开始关注自己的身心健康、提高自己的自身能力，和计划生育工作等；再者考虑到自然因素和农村实际情况，不适合将法定试婚年龄提的太高，所以规定了男22岁，女20岁。但在很多少数民族和偏远地区，还存在着早婚私婚等现象，这就是残留在部分民族地区的传统婚姻习俗。要想婚姻法实施在民族地区内，必须做出变通。在少数民族婚姻法的变通规定中，只有一个地区还坚守着男22女20的规定，其他多数民族地区已经将婚姻法变通为：男20岁，女18岁。但由于使用面不同，很多都用在偏远的少数民族和汉族的部分偏远县城等。
(二)是关于不准近亲成婚的变通
所谓近亲结婚，就是指具有三代以内旁系血亲的两个男女不可成婚。少数民族地区，大都地处偏远、人口稀少的山区或边疆地区，交通不便，使得人接触外界的能力有限，通婚的范围也就特别的小，很多民族就规定只与本民族的异性成婚，导致了近亲结婚的人数居多，有的地方更是有表兄妹成亲的习惯。后来，很多民族自治地方在近亲结婚上做了变通规定，像内蒙古、贵州苗族、甘肃某自治县等地方，就明确的规定不可近亲结婚，而且有的提倡四代或七代内旁系血亲不能结婚，回族更是推迟时间执行本规定的。这些例子就是根据少数民族不同的风俗习惯，来完成婚姻法的变通。
(三)是计划生育政策的改革和变通
国家发展到今天，人名的文化素质也都在随之提高，国家提倡一对夫妻只生育一个孩子，但对于不同的地区和民族，国家也有不同的政策规定，有关的区域自治法就规定，民族xxx可以根据当地的实际情况和相关法律规定，制定实行适合于本民族或自治区的规章制度。我国少数民族人口稀少，关于少数民族的计划生育，也是党和国家比较重视的人口政策问题。各少数民族有其各自的历史和现实状况，包括不同的信仰和文化，要想形成统一的计划生育政策，是有一定困难的。针对这个问题，我们国家采取的相关措施是，不同民族不同地区不同的对待，民族人口不足千万的可以生二胎或三胎，个别地区和人口实在较少的民族地区，可以生育四胎或是不限制生育问题。这样的方针策略，既照顾到国家的利益，又照顾到各民族特点，保障了少数民族的合法权益。
四、婚姻法变通具有深刻而长远的意义
我国现行的关于民族地区婚姻法的变通，很好的维护了少数民族和地区的婚姻问题，公平的对待每一个民族地区和每一个公民，56个民族真正是一家，坚守党和国家的政策方针，实现全民统一。少数民族在我国人口非常少，并且其风俗习惯等都独具特色，然而一个民族的风俗习惯正是代表一个民族的宝贵历史遗产，是经过漫长的历史年代，一点点积累发展而成的，具有深刻的意义。说到风俗习惯，就不得不想到文化，文化既是一个民族最显著的特点，也是一个民族最优良的传统美德，文化是最具民族尊严和价值的产物，每一种文化，都应该被世人保存和尊重，发展文化也是每个民族地区所特有的权利，是整个国家整个人类都为之崇拜的。
而实行民族地区婚姻法的变通，必须遵循少数民族地区的这些人文特点，在不破坏其特色的基础上实行必要的变通措施，变通后的婚姻法能真正受益于每一个民族地区的公民，保障每一个公民的合法权益。很多民族和地区具有不同于汉族的传统习惯，尤其是在婚姻方面，是关系到千家万户的一个重要问题，婚姻法就是维系一个家庭和谐关系的有利保障，只有民族地区在婚姻法上做好变通规定，为了更好的维护每一个人民群众婚姻关系。保护少数民族地区的特色，依据少数民族地区的人文风俗习惯，在婚姻法上做出相关的变通，是非常有必要的。
五、结语
一个国家是由千千万万个小家组成，每一个小家都离不开两个人的婚姻做保障，那么，婚姻法对每个家庭都有着极其重大的意义。此文是从法理行性对婚姻法在民族地区的变通，做出了阐述。从维护各民族特色到具体的婚姻法变通的过程，深刻的感受到56个民族是一家、感受到国家团结一起的力量和国家维护公民利益的良好决策。民族地区的婚姻法变通，是更好的维护全国人民共同利益的重要决策。婚姻是一个家庭中最不容忽视的问题，也是整个国家整个社会千古不变的话题，没有良好的婚姻作保障，家庭关系就得不到维系，阻碍了家庭的发展，社会和国家的发展也就难以前进。民族地区的婚姻变通，是保障各民族地区人民婚姻的最有利武器。
法律论文范文 篇五
〖关键词〗法律信仰信仰培养法治法治精神
依法论国，建立社会主义法治国家，是党和国家提出的，得到人民群众广泛支持，符合社会主义现代化建设实际的治国方略和价值选择。像任何一个国家步入法治化一样，中国政府要步入法治化轨道，要建成法治国家，应具备以下两方面的条件：一方面是要有一套反映社会关系及其发展规律的法制制度体系；另一方面是要有社会公众对法律秩序所内含的伦理价值的信仰，即社会公众对法律忠诚的信仰。如果说前者是法治得以实现的前提和基础，那么后者就是法治得以实现的关键和法治精神得以形成的关键。一个社会如果没有了社会公众对法律的信仰和尊重，那么就是再多的再完善的法律制度也无法促成一个国家法治精神的形成，那么要建成法治社会和合理、公正的法治秩序也只能是一种空想。本文试就法律信仰的培养，推进法的精神形成的问题作以下几点探讨。
一、培养法律信仰的原因分析
1．从历史角度看，培养法律信仰具有应然性和重要性。
法律信仰的产生并非是现代才兴起的产物，早在古希腊罗马的时期，就有了这一概念的雏形，随后经历了西方的各种宏扬法的正义的精神文化建设将其定形，如十二世纪中叶的罗马法复兴运动以及后来的人文主义者、自然法学派和启蒙思想家的进一步继承和发展罗马法基本精神的运动。应该说在这段漫长的历史时期，不管是古希腊罗马时期的法学家们，还是西方人文主义者、自然法学家和启蒙思想家，都是致力于培养社会公众对法律的崇高情感，即重视“信仰”的权威。然而，培养对法律的信仰有何重要性呢？对此，笔者将结合历史作如下的阐述：
第一，在古希腊罗马的时期，思维敏捷的法学家把法律提到伦理性的高度加以赞扬，认为“法律是善和衡平的艺术”；同时，他们十分重视从社会文化伦理角度解读法的精神本质，将其看成是深藏在实定法之后的最高价值主体，从而确立法律的至高天上的地位，并有利地保护了当时城邦自由民从事商品经济的活动。不容置疑，法学家们对法律的崇高追求并达到适应当时经济状况的需要，很大程度激发了当时城邦人民对法律的崇高情感，即对法律的信仰之理念。而这种信仰的产生，无疑促成了当时城邦社会法治精神的形成，加快了罗马城邦国家告别原始共同体的人治模式，进入依法而治的法治化的历史进程之中。
第二．在西方的罗马法复兴运动到后来的人文主义者、自然法学派和启蒙思想家所发起的许多运动中，以各种形式来（绝大多数是以法律的形式）提倡个性自由和解放、人与人之间的平等；反对和废除封建等级和特权观念等等，这一切无疑为后来的资产阶级的法治国理论奠定了基础。即使是马丁·路德和加尔文等发起的以“信仰得救”信条的宗教改革运动，培育和传播了马克斯·韦伯称之为“资本主义精神”的新教伦理精神，这一精神高扬了“信仰”的权威和价值，因而这一信仰理念，又使广大宗教徒从等级森严的教会制度的统治中解脱出来，而自愿在当时已成为社会权威的象征--法律的支配下，即在信仰法律的观念的支配下积极投身于政治经济活动，这促成了西方国家法治精神的形成，从而进一步为近现代的资本主义法治战略的实施和实现提供强有力的精神动力。
总之，纵观古希腊罗马和西方国家的法治历史，我们可以看到一个国家公众的法律信仰的培养对于其法治化的形成，其作用是非常重要的。培养社会公众的法律信仰就能很好地促成一国法治精神的形成，从而达到一国法治化状态的确立。现在，我国正在建设社会主义的法治国家，一方面需要自己的不断摸索，另一方面也需要从其他法治国家中吸取经验。而上述的古希腊罗马和西方对法律的崇高追求之情以及信仰之理念正是我们所可以借鉴的，这对于我国法治国家的构筑是不无裨益的。
2．培养法律信仰是法治的内在需要。
“法治应当优于人治”①.，这已成为定论，尤其是中国的现代化建设更需要法治。前面我们已经提到了一个国家法治应具备两方面的条件，其中社会公众对法律的忠诚的信仰是法治得以实现的关键，因而，仅从这一点我们就可以肯定培养社会公众的法律信仰是法治的一种内在需要。
首先，我们讲一个国家要实现法治化，就必须有足够的社会公众对法律的尊重、认可和接受，没有社会公众的尊重、认可和接受，即没有社会公众对法律的信仰，法律就会丧失稳定性，法律就会没有权威，犹如一纸空文，那么法治就会论为人治了。正如亚里士多德所讲，“法律能见成效，全靠民众的服从”，“邦国虽有良法，要是人民不能全部遵循，仍然不能法治”。②其次，社会公众对法律的信仰，是法治精神形成的重要保证，或者说是法治的“软件”系统设立的基础，其深刻反映了法治的内在意蕴、精神气质；反过来说，法治的这种内在意蕴、精神气质又是整个社会的精神、情感和意识的反映和表达，而构成整个社会的精神、情感和意识的，无疑是那生活干社会之中的全体社会公众对法律的普遍的、共同的精神、情感和认识，即对法律的信仰之理念。因而，从这一意义上讲，培养社会公众的法律信仰，有利于整个社会法治的精神的形成，从而有利于法治社会的构建。最后，从法治本身的内涵来讲，法治所要表达的意义是：法治是社会公众普遍具有的共同的一种精神和信仰、意识和观念，是一种典型的社会心态；法治的精神在于合法颁布的具有普遍性的法律应当被全社会尊为至上的行为规则。然而，这些“公式”所要成立的条件是社会成员对法律的信仰，没有社会成员对法律的信仰，这一切只能成为“空中楼阁”。诚如伯尔曼所讲，“所有的法律制度都不仅要求我们在理智上承认——社会所倡导的社会美德，而且要求我们以我们的全部生命献身于它们，所以正是由于宗教激情、信仰的飞跃，我们才能使法律的理想和原则具有普遍性。”①
二．培养法律信仰，推进法治精神形成所面临的障碍分析
首先，受中国传统法律文化、旧的法律观念的影响，封建帝制的皇权至上，宗法、特权观念、专制观念、权力至上等与现代法治精神相悖的思想产物，即长久的封建人治传统的中国所构造的法律观念，潜移默化地渗透在社会生活的各个领域，在人们的思想中根深蒂固。在中国这种传统法律文化以皇权至上为特征的权力本位的价值体系中，法律被放在了次要的地位，只是“一直确认并全力维护专制王权的绝对至上性。”②这种权力本位的传统法律文化深深地影响着现代人，人们在权力和法律面前总会出现权力高于法律、法律低一等的认识，从而对法律失去信心和认同感，便不会自觉地寻找法律的保护，也更谈不上对法律的尊重和信赖了，法律就如一纸空文。伯尔曼也曾说过：“法律必须被信仰，否则形同虚设。”③毋庸讳言，若真的如此的话，那不仅将对法律的培养造成障碍，同时也将给中国法治现代化建设造成极大的障碍，使中国法治面临被抛弃的危机。
其次，立法的膨胀，法律出台时间的缩短，使得法律价值很难转化为主体价值所追求的目标。据统计，自1979年到1993年，全国人大及其常委会共制订248部法律和有关法律方面问题的决定，国务院颁布了700多件行政法规；此外，国务院各部和有关地方人民政府也制定了数以千万计的行政法规、规章。④近些年来，立法的速度仍在不断地加快，法律、法规的出台一部接着一部，特别近两年，立法速度更是惊人，几乎每天都新的法律或法规的出台。这股汹涌的立法大潮一方面说明了我国在市场经济下建设法治社会的“硬件”系统的逐渐完善，然而，另一方面却也给法律难以被信仰种下了隐患。这种法律、法规数量猛增的社会实践，使得社会公众对它们根本无法全面知晓，据有关调查的推算，公民对法律的认识程度只达到近几年法律制定总数的5%；再加上这些法律为适应经济发展，社会变化发展的需要，还要适时地对它们进行修改，使得社会公众更加无法知晓，更别说了解和掌握，就是一个专门从事立法工作的立法工作者也无法对它们作全面理解和掌握，那其实告诉了我们许多法律等于是虚设。也就是说，这种立法的膨胀状态，使作为客体的法律无法满足作为主体的社会公众的生活需要，从而造成主客体间的隔阂，其最终结果是导致社会公众由于对法律的陌生感而使法律信仰无从产生。
再次，司法体制存在着弊端，法律效益低下，难以满足社会成员和组织的法律期望值。在我国司法体制中，公安制度、检察制度、审判制度等许多方面还不完善，法院的独立审判权难以行使，那些有法不依、执法不严、贪污受贿、徇私枉法、吃卡拿要、以言代法、办关系案、办人情案等腐败现象依然大量地存在。在司法实践中，诉讼缺乏其公正性，打官司褪变演化成了打关系，打官司成了完全是金钱、关系和人情的较量。一个同样的案子在不同地方、不同法院却得出了不同的结果；还有，有的当事人即使打赢了官司，其诉讼也难以得到实现，诉讼价值也难以得到实现，审判结果成了“法律白条”、“一纸空文”。这带给社会公众将是对法律后果的失望和缺乏信心，这样就会使他们萌发出“有法无法一个样”的心理模式。万一这一心理模式成为定势，那法律信仰的培养，法治精神的培育只能是一个“乌托邦”式的构思。
最后，法治理论中法律工具主义思想的存在，冷却了社会公众心中炽热的法律情感。法律工具主义论者认为法律只是统治者手中用于对社会进行有效而强力的控制的工具。然而，大家都知道，工具是一种没任何思维和良知的东西而已，它是一种静的没有活力的物品。如果说法律是一种工具的话，法律将失去其内在的价值和活力，失去其灵魂和良知，成为伦理价值缺失的残疾之物。当人们服从法律仅仅是因为害怕国家强制力制裁的话，那法律就无法成为人们信仰的对象。“一个法律制度之实效的首要保障必须是它能为社会所接受，而强制性的制裁只能作为次要的和辅的保障。”①
三、培养法律信仰、推进法治精神形成的对策分析
法律信仰作为现代法治精神的内核，其形成和发展是一个自然历史的过程，同时又是人们有意识地选择和培育的结果。然而，大量的社会现实告诉我们现行的法律没有能够真正成为社会公众所信仰的对象，从而决定了培养社会公众崇尚法律的情感的艰难程度。可是中国要走向法治化，要建立成法治社会，就不得不对社会公众法律情感的培养，激发起他们对法律高度认同的热情，也不得不将法律作为整个社会所信仰的对象，从而以社会公众内心的原动力支撑起法治大厦的精神层面。为此，笔者认为应该从以下几个方面考虑：
1．增强社会公众的权利意识，重视社会主体的自我意识，这是培养法律信仰和培育法治精神的前提条件。社会公众的权利是一部法律的重要组成部分，一部没有权利内容的法律就激发不了公众对它的渴望。应该说公众的权利意识和法律信仰是一种互相推动的关系，权利意识的增强必然会导致社会公众对法律的认同及法律所含的价值的褒扬，从而萌发了信仰的雏形；同样，采取对法律信仰的认同和鼓励也会引发起社会公众对权利意识的重视。我们说权利意识的培养主要在于主体——社会公众的自我意识的苏醒。然而，在现代社会实践中，立法者一直崇拜和迷信国家政权的强制与威慑，而忽视了作为社会主体的社会公众的主体性与自我意识。社会公众在国家的强制和威慑下，无可奈何地被动服从法律，逐渐麻木了其自主判断的思维，也逐渐泯没了其参与的热情，这样其独立的人格丧失了，而顺从的、充满奴性的依附人格便长成了，权利意识在其心中就荡然无存，那么我们所倡导的法律信仰就无从谈起。
2．把法治精神的建设同社会化、专业化、现代化的市场经济建设紧密结合起来，这是培养社会公众法律信仰观念的重要基础。我们“必须看到，法治和经济并非是绝对的因果关系，而是一种结构上的功能互动的关系。法治为经济的发展创造提供一种理想的次序和制度环境，经济为法治提供某种基础。”①英国著名历史学家汤因比在对古希腊罗马法治精神起源的考察之后，认为生产要素的流动特别是劳动力的流动带来得最显著的政治法律后果就是打破了以等级和特权为基础的社会关系格局，建立了自由、平等、契约的新的格局，从而孕育了和催化了人们对法律神圣、法律至上的精神追求。现在，我国正处于市场经济的状态之下，而市场经济本身就是一种法治经济。市场经济所倡导的是公平、自由的竞争，随之产生的《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等法律制度防止社会各种弊端的滋生，从而最大程度地保护公民和法人的合法权益。这样，就会使社会公众普遍形成一种崭新的法律态度，普遍对法律产生一种高度的认同，认识到法律不是自己生活的障碍，反而是与自己生活密切贴近的必备条件了。社会公众没有了对法律那明显的敬畏和距离感，有的只是对法律所产生的归属感与依恋感，从而激发了他们对法律的信任、信心和尊重。这种社会公众的法律情感成为了构造法律信仰和培育现代法治精神的沃土。
3．现代法治理论要消融国家优位理念，树立起社会优位理念。这种生活优位理念应包含以下观念：国家是为社会服务的，而不是社会为国家服务的；社会是目的，国家是为公众服务的工具。潘恩曾说：“政府不过是一个全国性的组织，其目的在于为全体国民——个人的集体的——造福。”②这正说明了社会优位这一理念。现实中，国家立法机关制定的各项法律是所有社会公众意志的体现，它们是面向整个社会的，其目的是为了维护社会公众的利益和社会秩序的有序化，而不是国家单方面的命令和国家手中依靠强制力保障的“大棒”。假使法律的出台是国家单方面的命令，这就会使社会公众丧失对它的信任而成了一味地消极服从，从而弱化了他们内心的法律情感。那“没有了神圣的渊源，也就没有了永恒的有效性。”③正如伯尔曼所说：“正如心理学研究已经证明的那样，确保遵从规则的因素象信仰、公正、可靠性和归属感，运较强制力更为重要。法律只在受到信任，并且因而并不要求强制力制裁的时候，才是有效的；依法统治者无须处处都是警察。”④社会的主体是广大的社会公众，那么树立起社会优位的理念也正是国家为社会、为广大的社会公众服务的理念，这样的一种理念是培养法律信仰、促成现代法治精神形成的重要条件。
4．加强对国家公职人员特别是执法、司法人员的教育和管理，增强他们的法律观念，是培养国民法律信仰的有效保证，也是培育现代法治精神的重要环节。由于国家公职人员作为由人民委托执掌一定权力的代表和法律的卫士，是法律的具体执行者和操作者，“其身正，不令而行；其身不正，虽令不从。”①假使执法者、司法者自己首先知法执法又犯法，就会“违背全国人民的意志，违背党的领导，也会损害全国人民的利益。”②这样的话，就会众叛亲离，甚至会使政府和法律的威信丧失殆尽。这并非是危言耸听。这也诚如培根所言：“一次不公的司法判决比多次不平的举动尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判决则把水源败坏了。”③因而，为了法律信仰的培养和法治精神的培育，一方面要切实加强对公职人员的法素质教育，增强其形象意识和责任意识；另一方面要进一步健全民主监督、民主考核评估等各种制度，扶正祛邪。
四、简短的小结
实行依法治国，建设法治国家，就要唤起社会公众的主体意识、公民意识和权利意识，就是要使社会公众重视自身的独立人格、自由和利益，就是要使权利本位在他们的法律观念中占中心位置，从而激发起他们内心对法律信赖、信任和尊重的灼热的情感，并进一步在无形中培养了他们对法律的忠诚的信仰，并且是类似于宗教那虔诚的信仰。这种虔诚的信仰会促成现代法治精神的形成，即将法律内化为一种民族的精神，从而加速完成建立法治社会的历史使命。
（作者单位：中国矿业大学文学与法政学院法学系）
①亚里士多德著：《政治学》，商务印书馆1983年版，第199页。
②亚里士多德著：《政治学》，商务印书馆1983年版，第81，199页。
①「美伯尔曼著：《法律和宗教》，三联书店1991年版，第54页。
②张文显著：《法理学》，法律出版社1997年版，第191页。
③同①，第8页。
④参见杨解君：《立法的膨胀》，载于《法学》1996年第2期，第43页。
①「美博登海默著：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第344页。
①赵震江主编：《法律社会学》，北京大学出版社1998年版，第325页。
②马清槐等译：《潘恩选集》，商务印书馆1981年版，第264页。
③「美伯尔曼著：《法律和宗教》，三联书店1991年版，第42页。
④同上，第43页。
①《论语·子路》
法律论文 篇六
[摘要]自加入世界贸易组织以来，我国的对外贸易获得了良好的发展，尤其促进了我国商品的进出口数量和规模的不断扩大，推动了国家价值维度的转型。但是，受多方面因素影响，我国在积累贸易顺差的同时不可避免地迎来了国际贸易摩擦，且摩擦数量逐渐增大，涉及的范围也越来越广。文章从这一国际大环境出发，结合当前国际贸易摩擦的现实情况及其产生的原因分析，就具体的应对策略与未来发展趋势进行了详细的探讨，希望能够助力我国国际贸易的长效发展。
[关键词]国际贸易摩擦；价值维度；贸易顺差
[DOI]
随着我国经济发展水平的不断提升，我国的国际贸易发展水平也呈现不断提升的趋势，尤其是我国加入世界贸易组织以来，商品进出口数量不断增加，并一跃成为世界贸易组织进出口总额的领先大国。但是，随着我国与世界其他国家的交往日益密切和频繁，在积累贸易顺差的同时，出现了国际贸易摩擦，且波及的范围较广，若不能迅速找到有效对策，将在很大程度上影响我国进出口贸易的发展。因此，必须站在客觀角度分析国际贸易摩擦，从整体上总结，从细节上探索，寻找有效的应对策略。从积极方面看，国际贸易摩擦有利于促进我国国内的产业发展结构调整，促使有关产业自主更新，在产品种类、数量和质量上更近一步，提高国际竞争力。从消极影响看，国际贸易摩擦压缩了我国的就业空间，减少了就业岗位，导致国内产品需求降低；国外大批量价格低又优质的产品的涌入，极易造成支付能力者消费需求的收缩，给相关产业带来负面影响，甚至使国内市场出现供大于求的情况。必须进一步分析造成这些现象的原因，从根源着手，找到有效的应对策略，以实现国际贸易的良性发展。
1我国国际贸易摩擦的形成原因分析
从国际贸易摩擦的多方面影响看，并不能从根本上规避其影响，但这并不是说只能任由消极影响得到蔓延，也可以从国际贸易摩擦产生的原因着手，深入内部和根源，找到问题所在，然后针对这些问题的原因找寻应对策略，助力长远发展。一般而言，我国国际贸易摩擦的形成原因如下。
法律规范不健全
从现实情况看，我国近年来的经济发展迅猛，进出口贸易额随之增加，国际贸易摩擦已经较初期发生了改变，最不利的情况便是从针对某个单品逐渐向某些产业扩散，有的甚至已经与国家的制度和政策相关联，必须根据完善的法律规范来全面应对国际贸易摩擦。然而，在加入世界贸易组织前，我国在相关的法律规范上就不够完善，以致我国的企业在实际的对外发展中缺乏必要的依据，相对被动。加入世界贸易组织后，虽然对相关的法律规范进行了补充和完善，但仍然在完整性上有所缺乏，仍需结合实际情况不断更新和完善。
产业结构不合理
从我国国际贸易摩擦的众多现实情况来看，相对摩擦和纠纷较多的贸易情况多与我国出口产业结构紧密相关。这在一定程度上表现出我国的产业结构不合理的现实问题，尤其是劳动密集型产业的进入门槛低，对技术要求也较低，在国际贸易中会使得国外市场中出现很多低价商品，不可避免地对其他国家的本土市场造成了影响，导致相关的贸易摩擦不断出现。
摩擦领域不断扩大
我国的国际贸易水平不断提升，主要是涉及的国家较多，除了发达国家，还包括一些发展中国家，与此同时，经济贸易的类型日渐丰富，既包含实际存在的有形货物，又涉及一些无形的服务贸易。这一方面实现了我国国际贸易的快速增长，另一方面也造成了贸易摩擦数量的不断提升，出现了更加多样化的贸易摩擦形式。从实际情况看，各贸易国的反倾销调查中总是不可避免地涉及我国企业的出口产品，不仅形式不断多样，范围不断扩大，相关的涉及金额也不断增多，形势较为严峻。
贸易保护主义泛滥
参与国际贸易的最终目的是扩大自身国家的利益，这一点毋庸置疑。任何国家之所以参与国际市场，直面国际竞争，都希望助力自身的国家利益。但是，其中不免出现一些国家为了对自身劣势产业进行保护，而制定了一些维护自身产业的贸易政策。受此影响，国际贸易摩擦不仅没有获得有效控制，反而导致摩擦更加频繁，带来了极大的负面效应。
2我国国际贸易摩擦的应对策略及发展方向
我国国际贸易想要获得长远的发展，减少贸易摩擦，提升贸易水平，必须从当前国际贸易摩擦的实际出发，结合造成这一实际的多方现实原因，从内部与整体同时着手，结合贸易制度的制定、产业结构的调整、国际间的交流、政府的调控等进行逐一落实和完善，以便更好地减少甚至消除国际贸易摩擦。具体来看，其主要应对策略和发展方向如下。
制定和完善贸易制度
面对日益激烈的国际贸易摩擦，虽然世界贸易组织有着较为详细的争端解决机制，可以在一定程度上确保自身权益，但并不能从根本上发挥效力，加之其他国家的审核也有着一定的程序，所以整体来看仍然需要我国结合自身的国际贸易情况制定科学化的国际贸易摩擦法律规范，以有效降低国际贸易摩擦，推动我国对外贸易的更好发展。第一，健全现有的法律规范。面对当前的贸易摩擦形式多样且日益激烈的实际，我国政府应从现有的法律规范着手，进一步进行健全和完善，同时适当加入一些新的内容，为我国进出口企业提供更加明确清晰的规范参考。第二，建立新的法律规范。国际贸易摩擦的持续增加以及形式的多样、涉及范围的扩大，都对法律规范提出了更高的要求。因此，在完善现有法律规范的基础上还应积极建立全新的对外贸易法律规范，增强企业的自我保护意识以及法律认知度，为我国企业更好地开展对外贸易合作提供有利条件。必要时，还可以建立专业的法律队伍，帮助企业学习世界贸易组织的相关规定，为国际贸易的和平、友好进行打好基础。
调整和优化产业结构
科学进行产业结构的调整和优化，推动产业升级步伐是应对国际贸易摩擦的一大关键。鉴于此，我国政府应积极进行引导和辅助，使我国的劳动密集型产业逐渐向资本密集型和技术密集型产业转型，提升企业的创新动力和积极性，增强企业的核心竞争力，最大化地缩短其与发达国家之间的差距，从而有效规避贸易摩擦。第一，提高产品质量。想要在国际贸易中掌握主动权，更好地应对贸易摩擦，我国对外进出口企业必须从自身做起，积极进行技术创新，采取有效措施提升自身的产品质量。一方面，对劳动者进行培训，不断提升劳动者的综合技能和素质，以此推进研发力度，强化产品质量的全面提升；另一方面，详细且深入地了解贸易往来国家的法律规范和贸易政策，做好产品质量的同时更好地维护自身的权益。第二，扶持本国高新技术企业。我国政府应在引导产业结构调整的同时，促进市场的资源优化配置，对高新技术企业大力扶持，并为其提供良好的研发环境，尽最大可能鼓励和支持新技术、新商业模式的应用。 加强国际间贸易交流
从整体上分析国际贸易摩擦，不难发现部分国家对我国的出口产品发起了反补贴以及反倾销诉讼，在一定程度上对我国的经济进行压制。这是因为这些国家面对我国经济发展水平的不断提升，认为自身受到了一定的威胁，所以我国政府应进一步加强自身与这些国家的贸易交流与沟通，以深入的交流与了解形成共识，彻底实现和平发展、互利共赢。第一，构建信息交流平台。为增强我国贸易摩擦的解决能力，建立信息交流平台十分必要，这样做可以让各相关企业进行更加及时和深入的沟通，积極应对对外贸易方面的问题，从而完善和强化我国企业的贸易摩擦预警体系以及应对机制。第二，强化国际间贸易交流。其他国家之所以对我国的出口产品存在抵触行为，很大一方面是缺乏彼此之间的沟通与交流，认为自身的利益受到了威胁。从这一层面看，我国政府应正视这一现实，积极与这些国家进行交流与沟通，在了解的基础上达成贸易共识，彻底消除对我国的顾忌，从而净化对外贸易环境、实现互利共赢的贸易局面。
借力“一带一路”倡议
“一带一路”倡议对我国的国际贸易有着较强的提振作用。但是，国际贸易摩擦和争端依然存在，需要借力“一带一路”倡议，不断提升自身的贸易发展水平，更好地规避贸易摩擦，实现可持续发展，同时有效消除与沿线国家在贸易过程中的贸易摩擦。第一，输出优势产品。低端的产品出口到国外之后并不会带来良好的经济效益，反而会造成一定的负面影响。在“一带一路”倡议下，我国的国际贸易应以优质产品的输出为主，借助优质产品抢占国际市场，提高我国的产品形象。第二，增加特色产品采购。“一带一路”沿线国家丰富的产品为我国的企业增加了选择，也为我国特色产品的输出提供了更大的空间。鉴于此，我国的企业应与“一带一路”沿线国家的企业在贸易过程中建立互惠互利的共识，尤其在特色产品采购上形成良好的贸易互动，通过你来我往打通商品贸易渠道。
3结论
从我国的发展实际看，在推进工业化与可持续发展的过程之中，外部的产品市场和原材料市场仍然是必需的，尤其随着我国综合国力的提升和国际交流的频繁，对外进出口贸易的规模不断提升，相应的国际贸易摩擦便不可避免。这种贸易摩擦若没有引起重视，任由其不断发展，必将对我国的经济发展带来不利的影响，因此采取有效的措施应对贸易摩擦十分必要。未来，必须结合国际贸易摩擦的形成原因进行应对策略的探索，从制定和完善贸易制度、调整和优化产业结构、加强国际间贸易交流到借力“一带一路”倡议，整体与局部共同发力，保持我国经济持续、稳定发展，促进我国经济实力上升与国际地位的提升。
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法律法制论文范文 篇七
冀州的法制思想丰富多彩，具有恒久的生命力，有许多法制思想原则仍可以为当代所用。我们应该广泛吸纳这些可借鉴的历史资源，并加以继承和发展。
(一)冀州“礼法合一，综合为治”的法律观念对当代“以德治国”具有重要意义
西汉冀州广川人士董仲舒提出“礼法合治”、“德主刑辅”的治国原则，对儒法合流、礼法并用的形成产生了深远影响，并且这一指导思想一直指导和影响着冀州封建法制建设的走向。到了隋唐时期，冀州儒学家推动法制建设的发展，确立了“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的法制理论原则。礼与法走向了统一，古代冀州德礼的法律化正式完成，从此，冀州“礼法合一”的法制思想就深入人心了。虽然冀州法学家提出的这种“礼法合一”、“德主刑辅”的原则把“礼”当成主调节器来调整社会关系，把伦理道德摆在最高位置，当作是指导原则，而忽视“法”的作用，认为“法”只是实现“礼”、“德”的工具，这一思想固然是与现代法治所提出的法律至上、依法治国是相背离的，但是，冀州的法学家们并没有全面否定“法”在治国中的作用。冀州法学家们认识到法律应该与伦理道德相辅相成，将“依法治国”与“以德治国”结合起来，共同维护国家的长治久安，这也是我国当代法制建设所需要注意的一个重要方面。
(二)冀州传统儒家“重义轻利”的观念在当代法治建设中有积极的作用
冀州大地可谓人杰地灵，自古多慷慨悲歌之士。“豪杰冀州出，丹心照后人”。正因为冀州人重信义、轻名利的美好品质，故体现在冀州的法制中表现出了“重义轻利”的法律观。这一法律观包含“取利有义”、“见利思义”等思想，看到利益，首先应该想到道义。这一思想无论是作为一种人格品质，还是作为一种商业精神或立法指导原则，都给人一种积极的正能量。中国社会主义市场经济的建立导致社会生活发生了巨大地变化，这种变化的影响是双重的，既有正面效应也有消极的一面。“重义轻利”的观念可以使人们在面临个人利益与他人利益、集体利益或国家利益冲突时，能够舍己为人，能够为了尽到法律义务而忽视或放弃个人利益，这种高尚的品质在如今更是值得提倡的。
(三)冀州“天人合一”的传统伦理观念对生态环境保护法的实施有正面影响
早在氏族社会时期，习惯法还未产生，冀州先民就形成了对自然的崇拜，人们敬畏超自然的力量，认为有天神的存在。发展到封建社会时期，冀州人民讲究“天人合一”。“天人合一”是随着封建社会自给自足的小农经济的发展而产生的，它是指人与自然相统一。封建社会初期，社会生产力非常落后，人们对大自然的依赖性非常强，冀州人民只能靠天吃饭，人民的生活完全依赖大自然，风调雨顺可以使他们人寿年丰、平安无事，人们才能幸福的生活下去。旱涝不均的恶劣自然条件则会严重威胁到他们的生存问题，因此他们懂得珍惜保护自然［1］(P146－147)。当今我国处于社会经济高速发展时期，而经济发展的同时却导致了对大自然的过渡索取，环境污染、水土流失、森林减少、资源枯竭、沙漠化严重、自然灾害频频不断，人类付出了惨痛的代价。如今，人们在大自然的惩罚中觉醒开来，国家提出了保护生态、人与自然和谐相处的政策。所以现在重新提倡人与自然和谐发展的新观念———科学发展观，这一观念的提出有利于我国环境保护法的实施。
(四)冀州人“无讼”的法律价值观念对我国特色调解制度的建立有重要意义
古代冀州人历来追求和谐、安定的大同世界。这是他们心目中的理想社会，他们认为人们相处应遵守礼节、互相谦让，将人们之间没有争端的和谐状态看作是最好的社会状态。因此，一直以来，“无讼”成了冀州传统法制所追求的目标之一。为了实现“无讼”的目的，人们宁可委曲求全、丧失公平、曲解法律。当然，这种一味地强调调解的做法违背了法律公平、公正、自愿的原则，存在很多的消极因素，与现代社会的调解制度并不相符。但是，调解作为一种解决纠纷的形式，对于我国这样人口众多、民族众多、管辖面积辽阔、地区差异大，公民文化素质和法律保护意识不是很高的、法律基础薄弱，法律专业人员与司法人员相对缺乏的发展中国家来说是非常重要和必要的［2］(P57)。我们应该继承吸收古代冀州通过调解解决纠纷的自治方式，构建一种公平、自愿的符合我国国情的调解制度。这种调解制度的建立能够起到重视人权、减少诉累、提高办事效率的目的。
二、冀州法制对当代法制建设的消极影响
尽管冀州古代法制在当代现实中有其积极的一面，但同时，冀州古代法制观念受到等级制度、封建礼教、宗法制度等影响，更多地是为维护封建皇权贵族的利益的，反映了封建法律对广大农民的剥削和压迫，缺乏公平公正。另外，因为时代的变迁，当时为了维护封建统治的一些迂腐顽固的法制思想以及其保守、非理性的残存陋习已不再适用当今社会，反而给如今的法制建设带来了一系列的消极影响，阻碍社会的发展和前进。所以，我们应该克服这些传统法律文化弊端，摒弃这些传统迂腐的法制思想观念。
(一)冀州法制受传统“礼治”和“人治”观念的影响，而忽视了“法治”
在古代，冀州人民主张“其人存，则其政举；其人亡，则政息”，认为人在治国安邦中起主导作用，法律不过是人治的附庸。并且，冀州的法学家多是名臣大儒，他们把儒家的“礼”发挥地淋漓尽致，把“礼”当作调节社会生活的主要工具，认为“事无礼不成，国无礼不宁”。冀州早期存在的各种礼仪，例如，社会的典章制度和道德规范等这些构成冀州人民早期的日常行为准则，而忽视法律在治国安邦中的作用，认为法律则是道德的附庸，是居于道德和“人治”之下的。这种顽固的思想一直影响至今，造成了现代司法实践中，有些案件没有按照法律的适用处理，而是按照上级的指示来处理，更有甚者，对案件的审理是按照道德习俗来评判的。这种轻视法律的现象违反了法律的公平正义，违背了制定法律的初衷，应为我们所遗弃。
(二)冀州古代“亲亲互隐”的观念延续至今，造成包庇犯罪，阻碍案件的侦破
冀州的法学家大都受儒家思想的影响，他们制定法律，依然是从维护礼教原则出发，为了维护以宗法制为基础的儒家礼制，他们肯定孔子提出的“亲亲互隐”的原则，同意“事亲有隐而无犯”的思想，认为亲人犯罪，对其包庇，为其隐瞒，则不构成犯罪，允许亲属容隐制度的存在［2］。这一思想一直延续到今。现如今很多人都不赞同“大义灭亲”的行为，认为亲人是不可背叛的，这一思想助长人们相互包庇之风，袒护犯罪分子使犯罪分子逃避法律的制裁，阻碍案件的侦破。所以这种“亲亲互隐”的原则是我们所不提倡的。我们应该将法律放在第一位，为了法律的公平正义，为了社会的和平安定，我们应该维护法律，不避亲友，并及时劝阻亲人正视罪行、承担罪责、投案自首。
(三)冀州自古形成的“法刑一体”的观念，使公民害怕法律，难以自觉守法
春秋战国时期，赵国的《国律》中就制定了残酷无比的刑罚，即使在汉代以后，“德主刑辅”的法制原则开始提倡，但刑与法始终是分不开的。“刑”本身不是一种规范体系，而是法律的附属，仅仅是国家用来保证“法”实施的强制手段，是从属于“法”的。这种情况导致冀州人民形成了畏惧法律的心理，对法律不够信任。这种观点根植于人们心中，至今仍有些人抵触法律、害怕法律，没有将法律当作保护自身合法利益的工具。然而，现代法治对公民最基本的要求就是信仰法律、拥护法律，公民的信仰和拥护构成当代法治最广泛的社会和群众基础。每个公民都应该明确理解法律是公平，正义的化身，是保护人民的权利和自由的工具，最终产生对法律由衷的赞叹和深厚的感情，自觉遵守和维护法律。只有这样，法治有可能实现。
(四)冀州“民可使由之，不可使知之”的法制思想，不利于创造公开的法制环境
“民可使由之，不可使知之”最早是由孔子提出的。原是指国家对人民进行统治，指使驱赶他们去做事就行了，不需要让他们明白为什么做和在做什么。后唐朝冀州法学家孔颖达将这一观点进一步发挥，提出刑不可知，威不可测，则民畏上也。今制法已定之，勒鼎以示之，民知在上不敢越法以罪已，又不能曲法以施恩，则权柄移于法，故民皆不畏上［3］(P135)。认为应该保持法的秘密状态，不向社会公开，以便“临事议罪”，使民畏于上。这是儒家“人治”思想的突出体现，构成冀州法制的特点之一，在当时封建社会或许起到了一定的积极作用。但是，这种观念违背了法律的“可知性”和“可用性”原则，不利于建设公平公正的法律环境，在今天看来，已经完全丧失了正面意义，是我们所摒弃的。
三、结语
法律论文 篇八
一、培养大学生的法律意识
在世界各国的法律法规中，权力与义务都是相统一的。没有不履行义务的权利，也没有不享受权益的义务，权力与义务总是相伴相生的。大学生要树立这种权力与义务相统一的观念，在遵守法律，享受相应权利的同时，也要注意履行与此相对应的义务。培养大学生权力与义务相统一的意识，首先应该培养大学生依法行使相应权利的意识，要不断增强大学生依据法律法规享有赋予公民应有的权利，当自身合法利益收到损害时，要学会拿起法律的武器，自觉维护自身利益。当身边的亲朋好友的合法利益受到侵害时，要利用相关法律法规主动帮助他们维护利益。其次，还要不断培养大学生的自觉履行义务的意识。要自觉维护国家安定统一、自觉遵守法律法规等，此外，大学生已经是成年人，因此还应该自觉意识到自己应该承担的法律责任，自觉做到知法、懂法、守法。最后，还应该树立权力与义务相统一的意识，行使相应权利之后要自觉履行相应义务。履行相应义务之后，要主动维护相应权利不受侵犯。只有做到权力与义务相统一，才是真正树立了法律主体意识。
二、改进高校法制教育
（一）转变教育观念
法律教育应该成为全民教育，不仅仅只属于法律专业的教育。在我国今后的法律教育当中，要将法律教育作为一项常规的、普遍的教育推广下去，彻底改变以往教育中把法律教育作为“工具性”教育的错误理念，把法律教育作为一门常识性教育在各个门类学生中进行普遍开设，改变长期以来科技与人文、专业与“非专业”不协调的局面，为大学生法律意识的培养创造良好的氛围。
（二）改进教育方法
现代教育要求把学生作为教育的主体，充分发挥学生在教育过程中的积极主动性。法律教育也应该遵循这个发展规律，在法律教育过程中要充分尊重学生的主体地位，积极发掘学生的主观能动性，改变传统的教学模式，变单纯教师讲授的“单人独奏”为师生双向平等交流、探索的“合奏”。此外，课堂教育也不应该继续沿用以往的“填鸭式”教学方法，而是应该探究“自主式”学习方法，学生通过自我学习、自我探究学习新知识，深化对新知识的认知与感悟。
三、优化社会法制环境
（一）健全法律运行机制
法律的制定、执行与监督都应该有一套完整的运行机制，要做到立法的民主化、执法的程序化以及监督的常态化与规范化，在完整的法律运行机制中培养和强化大学生的法律意识，只有这样，才能为大学生法律意识的培养奠定基础。
（二）营造法制舆论氛围
法律论文 篇九
记得一年半之前，行政许可法刚刚颁布，宣传可谓声势浩大，报告讲座铺天盖地，各级领导带头学习，非经考试合格不得上岗，大有山雨欲来风满楼之势。法律实施前后更是剑拔弩张，行政机关和公务员如坐针毡，惟恐自己的饭碗被行政许可法砸掉。可是，法律实施刚过半年，紧张的气氛就消失得无影无踪，原有的威慑力也好象减了一大半，不能不让人怀疑法律的实施似乎也是一阵风。难道是我们当初过高估计了这部法律的杀伤力？还是政府严格执法，转变职能，从根本上减少了纠纷？纵观行政许可法从颁布宣传到实施准备以及正式施行的全过程，我们发现，可能最关键的因素是某些部门和领域的执法者成功规避了行政许可法，使得原本“威力巨大”的法律变得“虎头蛇尾”，最终被虚置。
法律实施之后，特别是审批项目清理接近尾声时，有些机关渐渐意识到，行政许可法虽然厉害，但只要将自己的许可审批行为“更名换姓”，改成诸如“核准”、“备案”等叫法，或者想方设法纳入所谓的“非行政许可的审批”以及“内部审批”、“有关民事权利的审批”，就会安然逃脱行政许可法的规范。
我们不禁要问，制定良好的法律何以被成功规避，立法者的智慧为何总是赶不上执法者呢？这究竟是行政许可法的困惑还是中国法治的悲哀呢？事实上，这不是行政许可法独有的尴尬，而是我们特有的“运动式法治”的一个缩影，是所有规范控制行政权力的法律难以逃脱的最终命运。
早在8年前行政处罚法颁行时就上演过立法者和执法者“猫捉老鼠”的游戏。当初，行政处罚法规定的听证程序被人们誉为中国正当行政程序的新起点，具有划时代的意义，成为无数老百姓寄托希望的救命条款。可法律一旦实施，很多按照法律应当听证的处罚决定，却被聪明的执法者排斥在听证范围之外。方法也很简单，就是“指鹿为马”，把性质上属于处罚的行为换个名目，比如法律规定“吊销”许可证必须听证，那我就把所有的吊销决定改称为“注销”或者“撤销”，于是就逃脱了听证程序。比如，较大数额的罚款必须经过听证，那我就把罚款改称“保证金”。汉语词汇如此丰富，语义又是这般微妙，靠文字游戏规避法律看来不是什么难事。法律的实施者恰恰就是如此这般逃脱了立法者的“围追堵截”，成功迈向随意行政的“自由王国”。
看来，再好的法律，如果不能成功预见和防范执法者的规避可能，最终都会落得被架空和虚置这样的结果，这并不是危言耸听。当然，我们不能要求立法者全知全能，预见到所有规避法律的可能；也不能在丰富微妙的汉语词汇中穷尽各种说法；更不能频繁修改刚刚制定的法律。面对“道高一尺，魔高一丈”的法律规避现象，需要从立法、立法解释、执法观念以及司法监督等多方面加以规范和克服。
最重要的是立法者在立法之初就应当有防范执法者规避法律的的意识，即使不能穷尽各种规避的可能，也必须为日后的解释和司法机关适用法律预留足够空间。特别在规定执法者拥有的权力时，必须明确列举，以防执法者日后扩大解释或者利用立法语言的模糊和立法中所谓的“其他”等条款随意增加自己的权力。如果不能对行政权力加以一一列举，也应当有原则性限制，从外在形式和实质性质上界定行政权力的范围。例如，在规定行政机关享有的行政强制权力以及行政强制法适用范围时，必须明确该法规定的强制权是行政机关运用物理方法迫使相对人服从行政机关决定和命令的各种行为，包括但不限于限制人身自由、查封、扣押、冻结财产等。即使行政机关日后试图将“双规双指”、“登记封存”等行为排除在行政强制行为之外，也会因该行为的强制特征而感到力不从心。再比如，当立法者为行政机关设定听证义务时，不能简单地规定“行政机关认为需要听证或者法律法规规定应当听证”等条款，因为授予行政机关如此之大的自由裁量权无异于取消了听证制度，没有行政机关会认为自己的某一行为需要听证，也不可能在自己制定的法规和规章中规定听证的义务。只有立法者预见到行政机关会想方设法规避这项法律时，才可能作出“凡是影响相对人权利义务的决定，相对人在法定时限内提出听证要求的，均应举行听证”的明确规定，也惟有如此规定，才能防范执法者的规避可能。
防范执法者规避法律的另外一个重要途径就是，在法律实施过程中，立法者针对出现的各种新问题必须及时作出明确无误的立法解释，对于已经或者可能出现的执法者规避法律的行为应当作出必要的回应，而不是任由执法者自行解释和适用法律。应该看到，目前普遍存在的执法者规避法律的现象与立法者的不作为有直接的关系，这也成为执法者规避法律的通常借口。执法者经常会说，由于法律规定过于原则和抽象，立法机关又很少及时作出解释，而执法任务不可能等待漫长的立法解释，所以执法者不得不按照自己的理解与需要进行所谓的“行政解释”。恰恰就是这种行政解释成为规避歪曲立法原意的重要方式。为此，敦促立法者对法律进行及时而必要的解释，杜绝行政机关作为执法者自行解释法律是防范法律被规避的又一重要手段。
法律论文范文 篇十
「关键词文化/法律文化/中国近代法律文化/法律文化结构/法律文化变迁
一、法律文化的概念与结构
“在世界范围内法律文化概念的出现，大约是20世纪60年代的事情。在美国，这一概念最早始于1969年；在苏联，最早始于1962年；在日本，最早始于60年代。而在中国，将法律文化作为一个新的概念和问题进行研究，最早则始于20世纪80年代中期。经过近 20多年的研究，这一概念基本得到我国学术界的认可，它也获得了作为一个学科概念的 合法性地位。”[1]
20世纪80年代中期起，中国法学界开始了对法律文化的研究。学者们虽然从不同的视 角给出了法律文化多种不同认知意向的读解，但大体上将法律文化分为狭义和广义两种概念。广义的法律文化包括物质性的法律文化（比如法律制度、法律规范等，也可以称做制度形态的法律文化）和精神性的法律文化（比如法律学说、法律心理、法律思想、法律习惯等，也可以称做观念形态的法律文化），即物质文化和精神文化的总和；狭义的法律文化则仅指精神性的法律文化。有人将法律文化分为法律思想史、法学发达史（包括结构、制度、习惯）；有人将法律文化视做“文化教化”，文物指精神文化现象和它的物化现象，如法律制度、政治制度，而教化是指社会的精神状态、道德规范、法律意识、社会习俗等。虽然不同认知意向上的分析架构不同，但分析基架却是形成共识的，即人是法律文化的核心。法律文化应当被视为一个复杂的综合体，它包括人的一切行为方式和为满足这些行为方式所创造的事与物（物质的和精神的），以及基于这些行为方式 所形成的习惯和意识（内隐的和外显的）。
要给法律文化下个确切并被公众所认可的定义的确很困难，但我们可以通过解剖法律文化的构成要素及其组合方式来说明法律文化的内在组织结构。我国著名历史学家庞朴先生在20世纪80年代曾提出一个“文化结构三层次”学说。他指出，作为一个立体的系统，文化可分成三个层次：一是外层——物质层；二是里层——心理层，包括价值理念、思维方式、表达方式、信仰等；三是中间层，即心物结合的一层，一切“心”的产品以及一切外物中所蕴涵的人的思想，都包括在这一层中。中间层还有人类精神产品的非物质形式的对象化，如教育制度、政治制度、法律制度，是人类社会的客观存在[2].
20世纪80年代以来我国学者对法律文化结构大致是从横向或纵向两方面来探讨的。从内在组织结构方面观察，我们可以将法律文化分为三个层次：（1）物质层次，主要指法庭、监狱、看守所等法律组织机构。（2）心物层次（层面），主要指法律制度、政治制度以及人们在社会交往中约定俗成的风俗和习惯，譬如诉讼制度、审判制度、交易规则等。法律制度、政治制度植根于法律文化世界的理性结构之中，故而为法律文化的贯彻提供着体制性保障。（3）心理层次，是法律文化结构层次中较深的一个层次，主要包括法律价值观念、法律思维、法律意识、道德情操、民族性格。法律文化的三个层次彼此相关，形成一个系统，从而构成了法律文化的有机体。就法律文化演进的速度而言：物质层次可由人们直观所见，最易被人们所接受，故其演进最快；心物层次次之；心理层次则是潜移默化的东西，演化最慢，也最艰难。如，法庭、监狱、诉讼制度、审判方式，等等，通过革命或改革便可以立竿见影使之改变，而法律意识之演进则要艰难得多，远不是一、两次革命或改革就能够完成的。在法律文化演进过程中，三个层次依次展开，相互影响，交错发展变化。其中物质层次是最为活跃的因素，而心理层次则最为保守，但它却是法律文化的灵魂。一个社会要发展，就必须塑造一大批具有法律意识的主体。法律价值观念、法律思维、法律意识、道德情操的转变，不仅能够改变法律文化物质层 面，而且还能够推动法律文化心物层面的变化。
中国近代法律文化的演进大致就经历了三个阶段：中西两种异质法律文化接触时，首先为人们所接受的是法律文化的最外层——物质层次，即洋务运动的兴起（主要物质层面）；进一步接触时才逐渐认识到中间层次——心物层次，即、辛亥革命；最后深入到各自的核心层次——心理层次，即五四新文化运动的法律观念更新（心理层次）。我们强调中国近代法律文化演进过程中三个层次依次展开的规律，绝对不是要将其形而上化；也不是说这个阶段结束后，后一个阶段才能开始。事实上，法律文化演进过程本身是一个相互重叠、相互交织在一起的系统。法律文化三个层次的演进虽然是依次展开、相互影响、交错进行的，但每一阶段都有自己的中心内容，它们一层比一层理性和成熟，前者的演进为后者演进之基础，后者之演进也促进了前者演进的进一步深化。
二、中国近代法律文化的演进
中国传统法律文化是在中国特定的社会历史条件下生存和发展起来的，在数千年的历 史文化演进中形成了自身的法律特质，只是到了19世纪情况才发生变化。
（一）表层变化：从19世纪40年代睁眼看世界至90年代的洋务运动
这个时期法律文化演进的主要内容是在器物——法律文化结构的第一个层次上发生重 大变化。
鸦片战争的失败引起了中国社会的转折，也使三千余年的中国法律文化遭到西方法律文化的猛烈冲击。“西方殖民者的炮舰外交揭露了关于中西交往中谁说了算这个反复未决的争论。从根本上说，这是一场最广义的文化冲突。”[3]（P251）客观地说，西方资本主义列强入侵近代中国的目的是：希望中国按照西方资本主义的方式，在他们的控制下进行国际交往和经济贸易，从而为西方资本主义的商业利润打开门户；更希望把中国当做殖民地来统治。这当然地要遭到中国人民的坚决反对。面对日益迫近的民族危机和资本主义列强咄咄逼人的态势，一些有识之士如林则徐、魏源等从“天朝大国”盲目虚骄的梦幻中逐渐清醒过来，意识到中西关系的发展是可与公元前221年周亡秦兴的转折相比拟的新起点[4]（P185）。于是，他们鼓起勇气检讨中国有不如西洋的地方，主张“ 师夷长技以制夷”；同时，一部分官僚士大夫为内忧外患所迫，出于在大变局面前能维持清王朝统治下去的考虑，开始重新考察中国传统的法律制度，了解西方的法律文化。西方法律文化并做出了积极的选择。如郭嵩焘认为，“为了适应这种变化，就必须了解外国人；为了把握时机，就必须学习外国方法。”[5]“许多有改革思想的学者，如王韬、郑观应和汤震荡都曾预言，‘运会’（‘运会’一词来源于邹雍所阐发的理学的宇宙观，意指一种不可思议的宿命的变化）很快将引导世界成为一个全人类自由融合的巨 大而和谐的社会。”[4]（P186）
洋务运动就是在这样的背景下兴起的。洋务运动的兴起意味着中国资产阶级改良派思 潮的兴起，意味着中国法律文化演变的开始。最初，洋务派的引进限于“器物”层面，如创办军事工业，创设监狱、法庭等新式的司法设施。随着时间的推移，人们逐渐认识到：先进的法制思想为先进的司法设施之运用所必需；国富民强之根本还在于制度建设。在1860—1890年间，出现了法文化意识的新觉醒，如郭嵩焘在1877年、何启与胡礼垣在1887年、郑观应在1892年都认为，传统的中国法律不公正和量刑太严。此外，由于权绅的干预，法律也不能被严格执行。在这样的情况下，连中国人都不能容忍它，外国人自然不愿意受制于中国法律。因此，他们建议改善监狱条件，废除斩首和肉刑，用劳役代替监禁。同时，洋务派还在江南制造总局附设翻译馆等新式机构，翻译出版介绍西方资产阶级进化论、天赋人权论、分权论的书籍，宣传资产阶级的民主、平等、自由思想。其中在法律文化史上具有重要意义的是《万国公法》的出版发行。1862年丁韪良着手翻译沃顿的《万国公法》，总理衙门经过仔细校订，在1864年予以出版，官方对此评价甚高，同时号召地方衙门参阅。所有这些译著成为传播西方法律文化的重要桥梁。但是，在1840年以后的近半个世纪内西方法律文化的输入是缓慢的，它对中国士大夫的影响也是表面的。这一时期中国法律文化的变化主要突出在物质层面，因而仅仅是表层变化 .
（二）表层深化：从19世纪90年代末的到20世纪初辛亥革命胜利、南京临时政 府成立
这个时期法律文化仍然承续19世纪末的演进，但实际上是要解决社会制度、法律制度 和政治制度问题。围绕着社会制度与司法制度的改良或革命，中国近代法律文化开始了 深层次的变化。
19世纪90年代，不平等条约的签订使通商口岸成了中外共管、文化混杂的中心城市。“在19世纪90年代到20世纪20年代的三个十年中，通过商埠向内地扩散的西方法律文化像滚滚洪流，大大加速了中国传统的国家体制及社会制度的解体和改组。在这一时期，通商口岸出现了资产阶级和自由主义的萌芽。外国人在中国的活动达到了高潮。”[3]（ P230）各种西方制度的“示范影响”以及对外开放的增长逐渐破坏了人们传统的态度和 信仰，同时提出了新的价值观、新的行为方式。
从西方法律文化对中国的冲击来说，19世纪90年代是转折点。在此之前，中国人对西学仅有的一点兴趣大部分集中在技术知识（“艺”）上，但到了19世纪90年代中国学者的注意力已经转向西方政治经验知识（“政”）以及西方宗教思想（“教”）等方面[4]（P316 ）。几乎所有的维新派思想家都在不同程度上接受了西方的法制观念。这在他们提倡的议会制以及他们中间一些人所称的“君民共主”中可以清楚地看出来。维新派认为，西方国家发展的关键主要在于：议会制度使法律取得了共同意志和集体行动的能力，能够 “合君民为一体，通上下为一心”。而何启、胡礼垣不但把民主看成是推动国家富强的手段，而且还就其内在的意义来看待它的价值。他们站在西方自由主义立场上对传统的政治体制进行了无情的攻击[6].他们认为，传统的政治秩序缺乏政治上的效率，而且还缺少道德方面的合法性。而这种对传统政治秩序道德合法性的怀疑，将直接引申出对旧体制的否定，因为在这以前的改良主义思想都是以两个设想为前提的：一是假定传统政治体制具有合法性；二是假定只有在传统的政治体制下才能实现适当的改革。现在它 的合法性受到了怀疑，那么就要在另外的基础上考虑政治体制的改革。
以康有为、谭嗣同、严复、梁启超为代表的维新派高举变法维新的旗帜，掀起了变法图存的政治运动。他们突破了“器不变道亦不变”的思想藩篱，提出君主立宪的政治改革方案，欲以西方政治原则来改造国家生活。他们主张民众统治、民众参政和立府等西方政治观念，摒弃洋务派所谓“中体西用”的信条，向传统政治秩序的合法性提出挑战。这些激进观念的传播立即使政治变法论成为风起云涌的焦点。然而，所有这些运动在20世纪初的中国资产阶级民主革命运动面前都黯然失色。以孙中山、黄兴、章太炎、邹容、陈天华等人为代表的资产阶级革命派，在满清封建专制王朝的斗争中，以实行资产阶级民主政治为目标，彻底批判封建专制主义的法律制度。他们坚决反对改良派所谓中国不能建立共和政体的论调，强调必须彻底改造数千年的君主专制政体，建立 实行民主立宪制度的共和政体。
从法律文化的角度看，制度的西化比器物的西化更违背中国的传统，它是文化结构中 表层变化的深化，又是深层次变化的开端。在这个阶段，早期改良派宣传、推介的思想，如“天赋人权”、“分权”、“司法独立”、“民主”等观念逐渐深入人心，并最终成为一种强大的思想运动。这说明人们的传统价值观、思维方式开始动摇。不过，这个层面的变化不是这个阶段法律文化演变的主要内容，也不占主导地位。但是，法律文化结构的二、三层面确实都发生了变化，中国传统法律文化开始发生质的或根本的变化。
（三）深层结构的变化：从1912年南京临时政府的成立至1919年五四新文化运动兴起
洋务运动的破产、的夭折以及辛亥革命后复辟思潮的卷土重来，促使有先见 的中国人把注意力由法律文化的第一、第二层次转变到第三层次上来，从文化的深层结 构上进行认真的反省。
甲午战争的失败，刺激一些先进的中国人进一步探讨新的救国之道。他们提出了政治制度改革方案，其范围涉及立法、司法以及立法司法与行政的关系，土地制度、税收制度、选举制度以及与发展国民经济的各个部门和保卫国家独立有关的法律制度的各个方面。此次方案只实行一百余天，便被封建保守势力轻而易举地摧垮了，之后便发生了辛亥革命。辛亥革命了帝制，建立了民国。革命后，在近代西方政治法律文化的影响下，有人主张中国应该像孟德斯鸠所说的那样实行三权分立，使国家权力居于三个不同的机关；而以孙中山为代表的资产阶级革命派的理论基础是三民主义，三民主义的核心则是以建立资产阶级民主制度为中心内容的民权主义。孙中山从资产阶级民权主义和“ 五权宪法”的观点出发，提出并阐发了以建立资产阶级民主政治为目标的法律学说，突 出强调法律对现实国情的重要意义。
1912年3月11日《中华民国临时约法》的颁布宣告了封建帝制的结束，中国传统封建法律文化从总体上、尤其是从制度层面上开始了瓦解。辛亥革命肯定了资产阶级的革命成果，采纳了民主共和制，将三权分立和民主自由的原则纳入资产阶级民主共和国的方案之中。此时近代中国与西方在国家体制上已接近。可以说，起自19世纪中叶的西方法律文化的东渐过程，始由第一层次的器物而及于第二层次的制度。然而，在西方卓有成效的东西，到了中国却总是全然不成模样。其根源在于中国历史上缺乏普及性的启蒙教育，从上至下不知民主、法制为何物。于是，在资产阶级革命派效法孟德斯鸠、卢梭等西方法律学说的理想破灭后，向西方法律文化寻求真理的人们开始由器物的第一层次和制度的第二层次深入心理的第三层次，从中西之间形而下的比较进入到形而上的比较。
在20世纪第二个十年里出现的五四新文化运动，是对千百年来中国历史沉淀而成的传 统法律文化的扬弃和超越。新文化运动的批判矛头首先指向旧伦理。陈独秀说：自西洋文明输入吾国，最初促吾人之觉悟者为学术，相形见绌，举国所知矣；其次为政治，年来政象所证明，已有不守缺抱残之势。继今以往，国人所怀疑莫决者，当为伦理问题。此而不能觉悟，则前之所谓觉悟者，非彻底之觉悟，伦理之觉悟，为吾人之最后觉悟[7 ].广泛接触了解各种西方的政治法律学说，深入研究西方的政治法律制度及其实践，逐渐形成了对西方政治法律文化的独特分析框架。他把西方政治法律文化视为人类文明的重要组成部分之一，在对传统文化的批判过程中，表明了对西方政治文化的认 同态度。
观念形态的变革以批判传统为条件，是在破与立的历史进程中行进的。因此，法律文 化观念的更新是当时新文化运动的重要组成部分，它的产生与发展对当时民族救亡运动也有重要的促进作用。作为社会意识形态的重要组成部分，法观念如权利观、共和观、国家观、公民观、平等观等的形成，对于现代社会公民主体意识的萌芽、爱国意识的产生、民族平等意识的培养都有至关重要的影响；此外，法观念的更新对于中国资本主义法的发展也有重要的促进作用。要发展资本主义就必须塑造一大批具有权利本位、人格本位意识的劳动者。近代法意识的转变及其功利主义价值观的渗透，改变了几千年来中 国人重义轻利、重农抑商的传统，推动了重商、恤商观念的形成。
三、中国近代法律文化演变的若干特质
中国近代法意识的转变对于中国近代法律改革和司法改革起了思想启蒙的作用，但是 中国传统法律文化在退守中却进行着顽强的抵抗，以致在与西方法律文化的冲撞和融合 中形成了独特的品质。
1.近代中国法律文化是西方法律文化与中国传统法律文化在冲突交融过程中整合而成的。引起中西法律文化冲突的主要原因，在于两种法律文化的模式和价值形态迥然不同。中国法律文化与西方法律文化是在不同文明条件下生长出来的两种法律精神的载体，他们之间有着巨大的历史差异性。西方法律文化建构于商品经济的基础之上，而中国传统法律文化则建构于自然经济基础之上。两种不同的经济文明体系必然造就两类不同的法权体系，从而导致中西方法律文化的剧烈撞击与冲突。从已经凝固的法律文化意识、情感、观念出发，中国传统法律文化对于西方法律文化是难以接受的，因此冲突难以避免，而且这种冲突一直存在于中国近代80年间。但是，近代中西法律文化的交融也始终贯穿于整个近代80年间。中西文化的交融在甲午战争后表现得很明显，也十分广阔。康有为主张泯中西之界限，化新旧之门户。孙中山强调：“发扬吾国固有之文化，且吸收世界之文化而光大之，以期与诸民族并驱于世界。”在交融过程中，第一阶段“师夷制夷”、“中体西用”标志着中西文化交融的开始，但是，层次较低，多为生吞活剥，有机融合不够；第二阶段开始进入高层次的交融（表现在广度和深度上），吸收西方民权思想、政治制度，要求实行民主立宪或民主共和制，同时，法律领域在西方法律文化的影响下变化也愈来愈大；到五四新文化运动时期，开始提倡民主与科学，改造国民性等。从康有为、梁启超、严复、沈家本、孙中山等近代先进的中国人的思想、文化观来看，他们都对中西法律文化提出了不同程度的汇通融合要求。然而，中国近代80年中西法律文化冲突与交融同中国以往历史上的文化冲突与交融有所不同：第一，冲突不同于过去，近代法律文化冲突常常伴随武力侵略与民族欺辱；第二，过去是以中国法律文化为主体包容、兼容外来文化，而在近代中西法律文化交融中，西方法律文化往往占着主导方 面。
2.近代中国法律文化的演进始终与政治密切结合在一起，法律从属于政治；救亡图存 是中国近代政治活动的主题，法律文化因此而具有强烈的阶级性、民族性。由于近代80年政治事变和运动频繁出现，思想领域变化很快。20世纪初，中国政治生活中一个突出的现象是立宪运动的兴起，无论那个政治集团或政治势力，都试图通过法律来确认其政治统治的合法性，这便对法律提出了服务于政治的要求，试图从政治上为法律学科建构正当性的基础。这样，往往不恰当地强调了政治的致用，而对法律本身的价值和特点重视不够，把法律看做政治的附庸，于是，法律自身便失却了其相对独立性，而无法真正形成和确立为一个独立的学科。中国传统法律文化中重政治轻法律的现象极大地影响了 后人对法律的重视程度，以致法律虚无主义在中国得以盛行。
3.近代中国法律文化变迁的内容是丰富多样的，在类型上也出现了新的变化。中国古代法律文化的类型比较简单：在法律制度方面，基本上采取民刑不分、重刑轻民以及程序和实体不分的体例；在思想文化方面，以纲常伦理为主要内容的儒家文化被历代统治者奉至“独尊”的地位；在社会结构方面，以家长制为核心、以嫡长子继承制为主线的宗法制度延续达数千年之久。鸦片战争后，西方资本主义法律文化的侵入给中国传统法律文化带来了一定的冲击，其结果是：一方面对传统法律文化的固守与眷恋，对传统法律体系中一些优秀法律文化予以保留和继承，有些法律文化经过本土化改造后成为定制。如在制定民律时，在亲属编和继承编中反映了传统礼制的影响，扩大区别尊卑身份范围的制度，适当限制家长权，等等。另一方面吸收西方各国先进的法律理论和制度，形成了以宪法、民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、法制编制法为主干的六法体系，从而基本上形成了比较完整的现代法律体系。法律文化内容的丰富多样性主要表现在：其一，出现了不少新颖的部门法学领域；其二，对一些传统法学领域能够采用新的观点 、方法进行研究，推动其发展变化。
在中西法律文化冲突交融过程中整合而成的中国近代法律文化，是在摒弃封建文化并 在新的社会经济基础上建立起来的资产阶级新文化。“新文化运动是一个全盘西化的运动，提出了‘科学’与‘民主’等概念，以及个性解放的要求——这些因素显然是与传统文化对立的——以至于当时的马克思主义也是这股西化思潮的一部分。”[8]它为后的中国近现代法律文化的发展开辟了道路。中国传统法律文化向近代新文化的转换是一个系统的工程，其内在地体现了近代社会各方面的配套与协调。中国传统法律文化的现代转换，不仅是中国近代社会法制建设的需要，而且是建设中国近代资本主义社会的迫切要求。可以说，没有中国近代法律文化的发展与变化，不可能有中国近代资本主义的发展，不可能有以后的五四新文化运动，更不可能有马克思主义法律思想在中国的传播，也不会有马克思主义法律思想在中国被选择与确立。马克思主义法的学说观 给20世纪动荡的中国带来了希望与奇迹。
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法律内容论文 篇十一
关键词：高职；经济法概论；教学方法；改革；实用性
作者简介：陈坚（1967-），男，广西桂平人，广西政法管理干部学院民商法系，讲师。（广西南宁530022）
中图分类号：G642.0 文献标识码：A 文章编号：1007-0079（2012）08-0086-02
我国在1979年第五届全国人大第二次会议的文件中首次使用“经济法”这一概念。1980年开始在高等院校法律专业开设经济法课程――通常被命名为“经济法概论”。目前，在我国，“经济法概论”已被确立为法学主要核心课程之一。但在已经开设了“经济法概论”课程的高校中，其教学效果还不能令人满意，如在教学中只重视具体的法律制度的法条而忽视对学生的解决实际问题的能力的培养等。这在一定程度上影响了教学效果，因此，认真研究教学方法，并作出相应的改进，是高校中担任经济法课程教学任务的教师必须思考的一个重要问题。
一、“经济法概论”教学中存在的一些问题
当今社会对人才的要求越来越高，基于培养高素质的法律人才的目标来说，在“经济法概论”的教学过程中，从教材、教学内容的选择，到教学计划的安排、教学方法和考核方法等方面，各高校都存在或多或少的问题，有待改进。
1.教材内容太多，不同专业的教学内容相同
不管是什么版本的《经济法概论》，都有一个共同的特点――内容偏多，只能靠教师在授课时根据课时的多少进行取舍。在教学实际中，教师往往把相同的教案用于不同专业的教学中，忽视了不同专业学生知识结构的差异性，从而导致教学效果不理想。
2.教学计划的安排不合理
要学好“经济法概论”，学生必须具备一定的法律基础知识，学校在安排开设该课程时，没有考虑到非法律专业的情况。因为非法律专业的学生基本上没有学习过相关法律知识，教师在讲授该课程时，一些不该在本课程中讲授的知识点不得不讲授，浪费了时间；如果不讲解，学生对很多概念又无法理解。因此，在学生尚未学习相关法律基础知识前不适合开设本课程。
3.教学中师生互动很少
在各高校，“经济法概论”的教学方法往往是传统的“填鸭式”――教师在讲台上滔滔不绝地说，学生在座位上不停地记；教师把内容讲完，学生把笔记写完，一堂课就完成了。结果是学生听得云里雾里，不明就里，想向老师提问，没时间了。实际上，课堂就成了教师的“一言堂”。
二、教学应以实际应用为导向
“经济法概论”涉及二十多部法律，内容多且杂，要让学生在不多的学时里深入探讨经济法理论并取得较深的造诣是不大可能的。大多数版本的经济法教材往往都包含诸如经济法的产生、发展及其在法律体系中的地位等内容，涵盖了一些高深的法学原理和理论争鸣等纯法理的研究，这些内容在实际工作中没有太大的意义，学生自然就会觉得枯燥乏味，进而就失去了学习的兴趣。因此，“经济法概论”的教学应该以实际应用为导向。
1.在章节的选取上应注重实用性
首先，“经济法概论”的内容很多，加上学时有限，在教学内容的选取上必须有所取舍。在二十多章内容上，选择与实际工作更密切的法律如“合伙企业法”、“消费者权益保护法”等，而不要选择“国有企业法律制度”、“审计法”等离现实生活太远的内容。其次，就法律专业的学生而言，虽然他们具备一定的法理常识，但是，由于之前或同时学习的其他课程如“法理学”的内容就是很枯燥难懂的，在经济法的学习中如果还继续灌输过多的纯理论知识，学生必然会有抵触情绪，进而会怀疑“这些理论真的那么有用吗”以致产生厌学情绪。笔者认为，对一些实际意义不大的理论简单介绍即可，如基本概念、调整对象、法律体系等。而对于非法律专业的学生来说，更应该去繁就简，选择更加贴近实际生活的内容。
2.在具体教学内容上也应侧重实用性
既然课程叫“概论”，就不可能很深入地学习。在一部法律中，有关理论知识掌握了基本概念、重要条文即可（不可能把所有条文都背下来），重点是在实践中如何学以致用。比如申请设立企业的文件格式等内容，就不必详细讲解，因为有法律文书制作课程。
三、教学方法应该多样化
“经济法概论”作为一门实用性很强的法律课程，单靠教师的说教来讲解，无法调动学生学习的积极性。所以在讲授课程中，教师一方面需要用案例作为辅助来帮助学生理解法律条文，调动其学习兴趣；另一方面，还应该积极探索其他新的教学方法，如组织模拟法庭，通过控辩双方的辩论，让学生把对法律条文的理解运用到解决实际问题上来。通过几年的教学，笔者觉得，教师在授课过程中应该区分不同的对象，因材施教。对于不同专业的学生，即使使用相同的教材，也应有不同的侧重点。另外，就算制定的教学大纲非常完美，选用的教材多么优秀，如果还是只注重纯理论教学，要把学生的实际应用能力提高是不够的，也很难让学生在走上社会后很快适应工作。因此，教学手段和教学方法的改革势在必行。
首先，在教学手段上采用先进的多媒体教学，教师在制作多媒体课件时，把重要的内容用幻灯片表现出来，必要时插入一些视频，让学生仿佛身临其境，这样，学生便会对视频内容有所评判，而要进行正确的评判，必须要有扎实的基本功，学生就不得不认真学习理论知识。其次，在教学方法的改进上，若要改变教师“一言堂”的现状，最好的方法就是压缩教师在课堂上“讲”的时间，让学生参与进来，增加学生在课堂上讨论、发言的机会，其目的是增加学生认识问题和讨论问题的机会，从而解决了仅靠教师讲授所不能解决的问题。由于经济法内容繁杂，教师如果面面俱到地讲，不容易区分重点，学生也很难把握重点。但是如果教师能把应讲的内容归类，并选取其中的一部分以提出问题作为切入点，以讨论的形式与学生同步思考，就可以调动学生的学习积极性，使每一位学生都参与到课堂讨论中来，亦即学生与教师合作解决实际问题，这种教学方法可让学生从被动接受知识变为主动探讨问题，从而产生较好的教学效果。具体实施方法如下：
1.在课堂上，学生要积极发言、参与讨论，教师要讲授关键知识点，对学生的不足之处加以纠正并说出理由
教师可在课前将要讨论的内容以及要求布置给学生，让学生利用课外时间作准备。上课时，首先让学生就本次讨论的题目发言，进而分组讨论，之后得出最终的结论；然后，教师就学生的发言进行点评，对正确的加以鼓励，对错误的地方进行纠正，并说明理由和依据。由于学生是有备而来的，不是被动接受知识，而是主动参与发言、讨论，而且题目是提前布置下来的，这样可以大大提高学生的参与意识。另外，该方法对教师专业知识的深度和广度、对教学的控制能力以及教学现场的随机应变能力都有较高的要求，因此，从另一个角度来说，此方法也可以促进教师不断地自我完善。
2.用适当的案例来说明问题以引起学生的共鸣
在法律课程的教学中，案例的讲解成为互动的必不可少的环节。作为教师，必须清楚，案例虽然是教学内容的重要组成部分，但是始终是理论教学的辅助，是为了调动学生的积极性和主观能动性、促使其积极思考、领会法律原理、学会解读法律条文并加以灵活运用。所以，案例并不是多多益善，过多列举案例反而会影响教学进度进而影响整个教学计划的实施。
3.在案例的选择上要有针对性，即与教学内容相符
选取的案例应与教学内容相一致，而且有助于学生理解、消化、吸收所学的理论知识，否则，使用案例毫无意义；所选案例要难易适度，贴近生活。如果案例中涉及的事情过于复杂，而且超出所学内容，就会使学生无从下手，产生畏难情绪或依赖思想，达不到预期的教学效果。其实，案例无论简单还是复杂，只要与日常生活贴近，能激发学生的学习热情和主动性，就是好的案例。这才是教师使用案例教学的初衷和目的。
四、考核应当注重应用能力的测试
高校的课程考核方法通常有考试和考查两种，而一般情况下，考试科目都是闭卷考核，考查科目则是开卷考核。对于考查课程，一些教师会认为写篇论文或留些作业题就可以结课，其实不然，应该综合运用不同的考核方式，比如适当增加专题讨论；作为考试科目，就“经济法概论”来说，闭卷考试并不一定是最好的考核方式，因为经济法涉及二十多部法律，而且条款繁多，领域广泛，要想让学生在有限的时间内通过死记硬背掌握、理解所学知识是难以想象的。考核不应该是为了考试而考试，教学更重要的是授人以渔――教会学生解决实际问题的能力。笔者认为，按照以下的方式进行考核更为科学、合理：学生平时在课堂上的表现和课后作业作为考核的一部分，第二部分则是开卷考试，而第三部分则可以以小论文的形式出现。这样既可以测试学生对基本理论知识的掌握程度，又可以考核学生分析问题的能力。至于开卷考试的内容，可以根据实际情况以选择题、判断题、案例分析等为主，题量以及时间则可以机动调整，关键要注重分析能力测试，用以检测学生对基础知识的掌握情况，为日后走上工作岗位奠定基础。
法律内容论文 篇十二
关键词：财产保全制度
一、保全制度的概念和意义
保全制度是指法院在受理诉讼前或诉讼过程中，根据利害关系人或当事人提出的申请，或者依职权对当事人的财产或争议标的物作出强制性保护措施，以保证将来作出的判决能够得到有效执行的制度。
保全制度是民事诉讼法的重要制度之一，对于保证人民法院生效裁判的顺利执行，维护当事人的合法权益，具有重要作用。原告的目的往往是请求法院判令被告履行一定的义务，如交付合同项下的货物、支付拖欠的货款、返还物品或支付损害赔偿金等。诉讼是需要时间的，即使原告能够胜诉，其间也要经历若干月甚至一年以上的时间。在这期间，被告为了逃避判决生效后面临的强制执行，可能会转移或隐匿争讼的标的物或财产，也可能将其财产挥霍一空，从而造成生效后的判决难以执行或无法执行，判决书成为一张空头支票，原告目的空。如何才能避免判决书成为“空头支票”呢？保全制度就是为了解决这一问题而设计的。
二、财产保全的适用条件
财产保全通常是在法院受理诉讼后作出的，因此试行民事诉讼法只对诉讼中的财产保全作了规定，但从到受理还有7日的期间，消息灵通的被告得知原告后仍可能抢在法院受理前把财产转移或隐匿；被告甚至可能在预感到诉讼来临之前就采取转移、隐匿财产的行为。可见试行民诉法关于财产保全的规定是有缺口的，因此新民事诉法在制定时就增加了诉前保全的规定，使财产保全制度更加完备。
（一）诉讼财产保全
诉讼财产保全指法院在受理诉讼后，为了保证将来生效判决的执行，对当事人的财产或争议的物采取的强制性措施。《民事诉讼法》第92条对此作了规定。《适用民诉法意见》第103条规定，对当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出场或毁损财产等行为，必须采取财产保全措施的，由第一审人民法院依当事人申请或依职权采取。
采取诉讼保全应当具备以下条件：
1、采取保全的案件必须是给付之诉。给付之诉具有给付财物的内容，有判决生效后不能或难以给付之虞，存在着保全的必要性。而确认之诉和变更之诉的判决不具有给付内容，不存在判决生效后的执行不能或难以执行的危险，故不发生诉讼保全问题。
2、须具有采取财产保全的必要性。并不是所有的给付之诉案件都能够采取财产保全，只有具备《民事诉讼法》第92条规定的法定原因，即“可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行”，才能够采取财产保全措施。当事人一方的行为，主要是指转移、转让、隐匿、毁损、挥霍财产的行为或将自己的资金抽走、将动产带出国外等以逃避义务为目的恶意行为。所谓其他原因，主要指由于客观原因或物的自然属性，物的价值减少或丧失。如不宜长期保存的物品可能变质腐烂等。
3、一般应根据当事人申请而采取，必要时，法院也可以依职权裁定采取财产保全措施。
（二）诉前财产保全
诉前财产保全是指在提讼之前，法院根据利害关系人的申请，对被申请人的财产采取的强制性措施。
《民事诉讼法》第93条规定的诉前财产保全须具备的条件是：
1、具有采取财产保全的紧迫性，即情况紧急，不立即采取财产保全将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。这里的情况紧急，是指因利害关系人的另一方的恶意行为，即将实施或正在实施转移、隐匿、毁损财产的行为，或者因其他客观情况，使利害关系人的合法权益受到损害的危险迫在眉睫。
2、必须由利害关系人向有管辖权的法院提出财产保全的申请。利害关系人是指认为自己的民事权益受到他人侵犯或与他人发生争议的人。诉前保全发生在之前，案件尚未进行诉讼程序，法院不存在依职权采取财产保全措施的前提条件，所以，只有在利害关系人提出申请后，法院才能够采取财产保全。
3、申请人必须提供担保。利害关系人的申请是在前提出的，与诉讼中的财产保全相比，法院对是否存在保全的必要性和会不会因申请不当而给被申请人造成损失更加难以把握，因此有必要把申请人提供担保作为诉前保全的必要条件。申请人如不愿或不能提供担保，法院就只能驳回其申请。
（三）两种财产保全的异同
1、相同之处。都是为了保证将来判决能得以执行而对有关财产采取强制性的保护措施，在保全的范围、措施、程序等方面也存在着很多共同之处。
2、不同之处。（1）申请财产保全的时间不同。诉前财产保全发生在前；而诉讼财产保全是在之后或者在的同时申请。（2）引起财产保全程序发生的主体不同。诉前财产保全只能由利害关系人向人民法院申请而开始；而诉讼财产保全既可以由当事人提出申请而采取，也可以由人民法院主动依职权采取。（3）法院对提供担保的要求不同。诉前财产保全，申请人应当提供担保；而诉讼中的财产保全则是“可以”责令申请人提供担保。（4）作出裁定的时间不同。对于诉前财产保全，人民法院必须在接受申请后48小时内作出裁定，而对于诉讼中财产保全，则是对情况紧急的，人民法院必须在48小时内作出裁定。
三、财产保全的范围和措施
财产保全既然是为防止将来判决生效后难以或无法执行而设计的一项制度，保全的范围就应当与法院判决申请人胜诉时确定的给付财物的范围相一致。根据处分原则，法院应当针对原告的诉讼请求进行审理并作出裁判，法院判给原告的利益也不应超过其请求的范围，所以，保全的范围不应当超出诉讼请求的范围。正是基于上述理由，《民事诉讼法》第94条第1款规定，财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。
根据民事诉讼法和有关司法解释的规定，采取财产保全时还应注意以下几点：
1、人民法院冻结财产后，应当立即通知被冻结财产的人。财产已被查封、冻结的不得再对其进行重复查封、冻结。
2、人民法院在财产保全中采取查封、扣押财产措施时，应当妥善保管被查封、扣押的财产。当事人、负责保管的有关单位或个人以及人民法院都不得使用该项财产。
3、对季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品，可以采用变卖后由人民法院保存价款的方法予以保全。:
4、对不动产和特定动产（如车辆、船舶等），人民法院可以采用扣押有关财产权证照并通知有关产权登记部门不予办理该项产权的转移手续的方式予以保全。
5、人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权。
6、人民法院对债务人到期应得的利益，可以限制其支配，并通知有关单位协助执行。
7、债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求偿付的，由人民法院提存财物或价款。但是，人民法院不应对其财产采取保全措施。
法律法制论文范文 篇十三
【关键词】知识产权/微观公共权力/法律规制/正当程序
【正文】
一、从两件“学位案”谈起
1996年1月24日，北大学位委员会在21位委员只到16位的情况下，以6票同意，3票弃权，7票反对的结果，决定不授予北京大学博士生刘某的博士学位；随后，北大只授予了刘某博士“结业”证书而非毕业证书。此后，刘某在长达3年半时间内四处询问、反映，要求回答他“未获学位”的原因均未得答复。1997年他向法院，法院以“尚无此法律条文”为由不予受理。1999年9月，刘某再次，终得北京市海淀区人民法院受理。他请求法院责令被告撤消其1996年的不授予博士学位的“决定”；判令北大向其颁发博士“毕业证书”，并对其学位授予问题重新审查。
海淀区法院在有关学位授予纠纷处理的法条缺位情况下，根据行政诉讼法有关规定及法律的“正当程序原则”，认为：北大学位委员会作出“不授予”决定涉及学位申请者能否获得相应学位证书的权利，故在作出否定性决议前应告知相对人。法院判决责令北大学位评定委员会撤消“不授予”刘某博士学位的决定；在判决生效后3个月内对是否批准授予刘的博士学位进行重新审议。（注：二审法院受理此案审理后发回重审。但2001年初，原审法院（北京海淀区法院）以“超过诉讼时效”为由，驳回了刘燕文的（据说是海淀区法院在“请示”了上级有关法院后作出的）。贺卫方教授在2001年3月某日的《科技时报》上曾以《转了向的里程碑》为题，评海淀区法院这一“驳回”的判决“在法律的程序方面存在许多疑点”，他说：“最关键的问题是，当一个法院已经受理了一起案件并且做出了自己的裁判，就意味着法院以权威的行为承认了案件并不存在诉讼时效的问题。法院受理了，然后经过一方当事人上诉，上一级法院又发回重审，下一级法院又说当事人在一审时已经过了诉讼时效，这样就等于出尔反尔，法院的威信得不到保障，当事人对法院的预期也会变得复杂和混乱”。
贺文还说：“实际上，海淀法院一审判决非常仔细地界定了什么是司法权力能做的事情，什么是司法权力不能做的事情”。）
无独有偶，2000年7月，成都市武侯区人民法院也审理了一起类似案件。华西医科大学博士生张某状告华大学位评定委员会“不授予”其博士学位一案。1992年张某考入华大攻读妇科肿瘤博士学位。在校期间，修完全部学位课程，成绩平均85.75分，临床技能考核平均79分；从未出过医疗事故，也无政治错误及犯罪行为。1996年6月，张的博士学位论文答辩获由5名同行专家组成的答辩委员会全票通过，成绩评定为良。华大论文答辩委员会作出授予原告博士学位的建议后，上报校学位评定委员会医学分会。医学分会在一名委员缺席，八位委员参加（全体成员共九位），4人同意，4人弃权情况下，作出“不授予”张某博士学位的决定。同年7月，华大向张颁发了博士毕业证书。从1996年医学分会作出“不授予”决定后，张一直为此四处反映，要求华大学位委员会就“不授予”学位一事说明理由，听取其申辩，并作出答复。但该委员会既未将“不授予”决定送达张本人，也不作任何回答。长达4年申诉无果后，2000年3月，张以学位委员会“违法不作为”为由，到成都市武侯区人民法院。就在法院于同年4月受理此案后，华大学位委员会于5月11日召开会议履行“作为”职责。以1票赞成，20票反对，作出“不授予”张博士学位的决定。于是张变更诉讼请求，以学位评定委员会的决定缺乏事实依据、程序违法为由，重新。2000年7月31日上午，武侯区法院开庭审理了此案。（注：有关张某案件的报道，见2000年4月19日和2000年8月1日四川《华西都市报》。）
以上两案的争议焦点是：(1)“学位评定权”能否放弃？(2)学位委员会的外行专家可否对其他领域内的专业论文进行实质性否定？(3)学位授与被否定后，当事人有无知情权、申辩权？
以上两案无论最终结果如何，法院对两案审理的意义已远远超出了案件本身。人们普遍认为：两案针对的不是某个大学，“而是一种旧的体制，一种错误程序，这在全国高校普遍存在。”两案反映了高校“依法治校”的诸多问题，对高校教育管理体制提出了挑战；认为教育行政主管部门和高等学校应给予高度重视，健全和完善高校解决纠纷机制。北大法学院姜明安教授认为：此类案件开辟了行政诉讼司法救助的新路，有利于培养依法行使公共权力的意识，增强大学生的权利保护意识。北大贺卫方教授则从另一角度提出：此类案件“对现行高等教育管理体制和学位授予制的缺陷提出了质疑”，“为司法进入高等教育管理领域找到了一个入口”。他还认为：高等教育管理中“如何避免‘外行决定内行’”，避免“用简单的多数值决定一个人的命运”，是一个十分重要的问题。（注：方言：《北大法学院亲历记》，中华工商联合出版社2000年6月版。）
此类案件深刻昭示了一个重大问题：一种不同于工业文明时代的知识经济社会的法律秩序、法律事实、法律关系已浮出历史地表；我们虽然还不能十分清晰地描述出它的全部体貌，但我们已经感受到它扑面而来咄咄逼人的冲击。如果我们不能敏锐地从中捕捉到知识经济社会法律现象的各种信息，我们将在这一冲击面前猝不及防，陷于被动。（注：这类法律信息近年已有成社会“热点”之势。如对2000年7月发生在湖南嘉禾的“高考舞弊案”的处罚提出的法律质疑：取消该县“各类教育全国统一考试考点资格”是否违反了“罚不及他人”、“罚责自负”的法律原则？（见2000年8月2日《中国青年报》张万臣文章）；学校有无权力搜查学生宿舍的讨论（见2000年3月17日《华西都市报》）。
2000年全国人大和全国政协第九届三次会议上，两会代表和委员的议案与质询中，这方面内容大量增加。如对高考录取因地区差异而导致的悬殊录取分数线和录取不公，两会代表和委员提出质询，并要求制定有关招生的法律（见2000年2月23日《中国青年报》，2000年2月25日《华西都市报》）等等。）
二、如何认识知识生产中的微观公共权力性质和法律责任
法理学乃至整个法学近年十分关注“程序正义”问题，对立法权、司法权和行政权行使的正当程序进行了深入研究。然而仅限于宏观公共权力的正当性问题，还不能解释前述两学位案对法学研究的前沿性责难。这两学位案表明，知识经济的到来，使我们必须把法学研究深入到与知识生产密切相关的每一社会生活空间（不仅是知识产权保护），尤其是长期被法学研究所忽略的教育科研领域中大量存在的“微观公共权力”行使空间；对这类虽然“微观”，却与知识进步关系最密切的权力机制进行仔细考察和分析。两学位案争执的焦点之一是：学位委员会委员们手中的权力是“学术自由”权利，还是公共权力性质？刘某案一审判决宣布后，有人曾“气愤”地认为：法院判决侵犯了学术自由。（注：方言：《北大法学院亲历记》，中华工商联合出版社2000年6月版，第193页。）
成都张某案在庭审时，原被告双方亦就此权力性质展开过激辩。原告方认为：学位委员会的权力属行政授权而产生，应属“行政权”性质，故具有不可放弃性。被告方则称：这种权力是基于“学术自由”产生的专家个人的内心确认权、评断权，与“行政权”无关，委员会投“弃权票”与人大代表一样，是“自由权”的行使。
笔者认为，学位委员会委员们手中的权力无疑是一种公共权力，但它确与一般所说的“行政权”不同，亦不同于“立法权”，更不是什么“学术自由”权利，而是一种十分特殊的微观公共权力。它虽然“微观”，却广泛存在于与知识分子群体密切相关的学科规训（学科划分与管理、学纪监督、硕士博士点的设置等）、学术评定、学籍学历学位的获得、职称晋升、学术荣誉的获得等各种活动中。由于它直接关系到知识经济时代的社会主体——以学历、学位、职称等为外在标识，以知识质量、学术水平为内在含量的智力劳动者群体的个人命运，也必然关系到整个国家“科教兴国”战略的成败，因此，不可不对它的性质、权力结构特点和法律责任等，作深入剖析研究。
（一）“学术评定权力”属“公权力”性质，而非“私权利”的行使。
学术自由权利是一种“私权利”，本质上是“个人自由”的体现，具有极大的个体选择性；它被规定为一种法律上的权利，是基于对人类个体智力创造本性的尊重。因此主体在行使这一权利时，不应受他人干涉，应受到法律保护。更重要的是，主体本身行使这类权利的后果并不对他人产生决定和支配的作用。
“学术评定权力”则具有“公权力”性质。首先，它与一切“公权力”一样，是社会基于利益冲突或价值冲突而设置的一种“强制性调控”机制。知识社会中，学籍、学历、学位、职称、学术荣誉等与人的利益息息相关，也与社会知识资本的多寡、知识成果的质量息息相关，是知识社会的一种身份标志和“稀缺资源”。对这种利益关系和资源进行分配与调控，是国家与社会设置这类机构的重要原因。其次，它具有一切“公权力”“以国家强制力为后盾”的特征，它行使的直接后果，是对他人的行为和命运作出的某种改变和决定，即对他人行为和命运要产生强制性、权威性的确定效力和约束效力，决定他人在知识产权和知识追求中能否到得到某种他想获得的利益（包括精神的和物质的、人身的和财产的利益）。正因它具有对他人命运进行决定和支配的强势特征，它也就与一切公权力一样，如缺乏法律的正当程序和监督制约机制，必然导致专横、腐败和不公。
（二）这种“公权力”虽由行政授权产生，但与一般行政权不同，更不同于“立法权”。
首先，学位委员会或学术评定委员会这类机构设置虽是经行政授权产生，但并不属于行政机构的正式编制；它的组成人员也不是经考核录用的国家公务员，而是经教育行政机关在某段时期内认可的某个学科领域的专家、学者。因此，其权力行使方式不是“首长负责制”，或下级对上级指示的服从，而是“无记名投票表决”。
第二，这种“无记名投票表决”的权力与立法机关组成人员的“投票权”性质也不同。一是权力来源和体现的权力关系不同。人大代表的“投票权”来源于选民和选举单位的民主委托，是代议制民主政治的产物，它体现的是人民民利与“国家权力”之间决定与被决定、制约与被制约的逻辑关系。而学术评定机构成员的“投票权”来源于教育科研行政主管机关的职务性授权，它体现的是主管机关的职能管理行为与接受授权的个人或机构之间的法定职责关系。二是权力本质内涵和权力行使结果不同。人大代表的“投票权”本质内涵上是一种民主政治权利，是人民管理国家大事的体现，因此，人大代表的赞成票，反对票，抑或弃权票，都是“民意”的反映；它行使的结果表明民意、民心对“公权力”的制约，而不是对某个特定公民个人命运的决定。而学术评定机构成员的“投票权”本质上是一种因行政授权而产生的职务性权力；它行使的直接后果是对特定公民个人命运作出的改变和决定。因此，它应当像一切“公权力”一样，以“法定职责”为基础。而“法定职责”是不可以放弃的，放弃则意味失职或渎职，意味对基于“职权”而产生的法定责任的逃避，即以不作为方式造成的职权行使中的违法。
（三）为什么在“学术评定权力”行使中普遍存在这种“违法”呢？笔者认为，对这类权力的性质、产生依据和法律责任的构成缺乏认识和仔细分析是一个重要原因。
仅仅说这类权力“依据行政主管机关授权”而产生是不够的。其产生依据应是两个：1.教育行政主管机关授权。因而使它具有了一般行政权权行使的效力性、确定性和权威性。2.基于该机构成员的学术水平和主管机关对其水平的认可。正是这后一个原因，使该权力在知识社会中具有某种思想上的“权威性”——即“学术权威性”。这就形成了这类权力以“学术权威性”为内在基础，以“政治权威性”为外在形式的学术性政治权力的特征。这种权力的法定责任既不由“首长个人负责制”产生，也不像人大代表必须对选民或选举单位负责，那么，它对谁负责？应当怎样构成呢？
第一，学术评定机构成员身份应是双重的。基于“专家”身份，他（或她）才有学术上的资格进入这一机构，从学术角度对他人进行评定。基于行政授权，他（或她）又从“专家”兼而具有“评委”职权。这样，他对他人的学术评定就不是一般的议论品评，而是在履行对他人学术生命生杀予夺的权力。他必须负责任地对其评定对象能否获取某个学位、职称、学术荣誉称号，对某个单位能否设硕士博士点等进行决定。因此，产生这种权力法定责任的客观依据就只有一个：该评委对其评定对象专业领域的深入了解和该评委具有该专业领域公认的深厚学术造诣。
第二，这又产生了两个问题：一是如果他（或她）不具备该专业知识、对所评对象的专业领域完全外行或仅只常识性了解，其行使这种“学术性”权力的客观依据何在？二是其职权责任既然是依据其学术造诣和行政授权而产生，而不是依据他（或她）的“学术自由”在随心所欲，他（或她）就必须对其评定对象负学术上的法定责任，即应当负责地在投票时写自己名字，并说明学术上的理由（特别是投反对票时）。而采取“无记名投票”方式，是否会造成这种法定责任承担的落空呢？即找不到对这类职权行使真正负责的主体；在追究责任、需承担法定责任时，往往以“无记名投票”为由，使直接责任主体成为虚无。
可见，现行学术评定中的投票机制设置犹如陷阱，它使严肃而神圣的学术评定变成了说不清道不白的“暗箱”操作，使“根据评定机构成员的学术水平”而行使的“学术评定”权，变成了凭其成员“天知、地知、你知、我知”的随心所欲的“良知评断”。在一个最需要理性控制的权力行使空间，却由大量非理性因素主宰着。——这就是今日知识生产中的制度性现实。
三、必须对知识生产中的微观公共权力进行法律规制
当前述两学位案对这种权力机制提出质疑时，也有人别有傥论：此在西方尚属无可奈何，何况中国！的确，今日中国教育科研中的一套管理制度，确实不是中国国粹。但它的非理性因素若与中国沉重的传统历史文化某些负面东西结合，对人才的压抑，对知识进步的阻碍就更见显然。在中国涉入21世纪的知识经济时代，如何从马克思主义历史唯物论的实践立场出发，重新审视这类制度的合理性问题，并从法治切入，进行改革，是现实与未来对法学研究提出的一个重大问题。
（一）法理学在认识知识进步与法的关系上，不能停留在一般所谈“教育与科技法制化”层次，而必须找出其内在真实的制度“同一性”关系。
现时法理学教科书充斥着“科技对法的作用”、“法对科技的促进”这种格式化语言，其内涵上仍把知识进步、科技发展与“法”看作互不相干的两张皮，即使有“同一性”也是表面上的。知识经济的到来，却把二者之间真实而深刻的内在同一性关系凸显出来：二者都是人类制度性实践活动的重要内容；法律本身是人类制度文明的产物，知识进步、科技发展也是在人类实践的制度性框架中进行的。二者同一于人类的制度性实践。
知识生产的所有活动都纵横交错地贯穿着大大小小的制度性结构，否则，人类知识生产就是零乱琐碎、不成规模的。这些制度性结构存在于知识生产的内在过程、内在系统，构成知识生产的重要部分，甚至构成“知识”本身。但这种制度性结构并不是20世纪后期知识经济已在全球成迅猛之势时，才“嵌”进知识生产中去的。在今天看来“理所当然”的某些知识生产的制度性结构，继承的是18世纪西方工业文明的传统。
18至19世纪，在英、法、德、意和美国先后出现“大学的复兴”，其标志是各类专业学科的建立，以及相关的各种教育训练、研究、学术评定、学纪管理等近代大学教育制度的设置。大学复兴使人类的知识生产摆脱了农业文明时代的零碎状态，而成为一个制度化、系统化的生产过程。大学教育制度成了一种实实在在的制度性知识生产结构，它源源不断地为社会提供着各种知识产品（如各类专业人才、科技成果、社会科学文献、决策“思想”等）。大学知识生产过程中形成的制度性结构，是一套较系统的“微观公共权力”制度，它包括考试、监控、评定、学科管理等看似“细小”，但却对知识生产的主体、对象、过程进行着全方位控制的制度。
和宏观公共权力机制相比，人们很少怀疑这些“微观”权力机制的不合理性，反而视其为“天经地义”、崇高神圣。直至第二次世纪大战后，信息技术革命引发了一场深刻的社会变革，知识经济席卷全球，大学成了知识生产的中心场所，人们才注意到这一场所中制度性权力结构的重要作用及其正当合理问题。
最先质疑这套制度的是70年代以后的西方社会思想界。他们“发现（或重新发现）了植根于近性思想中的种种主要的实质非理性要素。”（注：[美]华勒斯坦等：《开放社会科学》，刘锋译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第94页。）从福柯到华勒斯坦等秉承马克思到韦伯的社会批判传统，认为知识生产中“只见知识不见人”、“只见科学不见制度”，如同工业革命时期“见物不见人”、“只见金钱不见制度”一样，是荒谬的。知识与科技进步要真正成为人类的福祉，就必须超越纯粹的“知识论”层面，把对知识的追求看成高度制度化的人类社会实践，而不是单纯的“智力活动”或“学术自由”。
知识生产的高度制度化带来了两个后果：第一，出现了知识性权力结构。即知识与公共权力互相渗透，互相强化，紧密结合。知识既是公共权力的外在面具，又是公共权力的内在依据之一（知识经济时代的公共权力仅仅依靠单一暴力系统存在已不可能）；公共权力则组织了知识的生产和运用，决定了“知识产品”的内容。
第二。公共权力与知识生产的密切结合，是随着大学教育的扩张、大学对社会影响的加深而来的。大学生产的“知识”传播越广，与这些“知识”相连的权力机制向社会渗透得也越广。故此，与知识生产相连的“微观权力”几乎无所不在，带来了“权力的泛化”（注：《福柯访谈录——权力的眼睛》，严锋译，上海人民出版社1997年版，第29页。），构成了“现代社会权力关系的基石”。（注：[美]华勒斯坦等：《学科·知识·权力》，刘健艺等译，生活·读书·新知三联书店，1999年3月北京第1版，第6页。）
福柯曾说：“人们常常强调化学的发展同工业发展的需要关系密切，这是对的，已经得到了证明。但是我更感兴趣的是分析科学在欧洲怎样被制度化为权力。”“科学之被制度化的权力，是通过大学制度……这类抑制性的设施”进行的。（注：《福柯访谈录——权力的眼睛》，严锋译，上海人民出版社1997年版，第32页。）因此，研究知识生产、科学发展与公共权力之间的制度性同一关系，法治在这种同一关系中所起的作用和切入方式等，是知识经济时代的社会实践对社会科学研究包括法学研究提出的重要任务。
（二）必须对微观公共权力的“细小环节”进行法律规制，防止权力滥用
与科技发展、知识进步、人的智力创造密切相关的“知识性权力结构”，几乎都是由一组组微观、细小的制度构成（如考试制度、学籍与学纪管理、学科设置、学术评定、学位授予等）。这些容易被人们忽略的权力机制“不是那种因自己的而自认为无所不能的得意洋洋的权力。这是一种谦恭而多疑的权力，是一种精心计算的、持久的运作机制。与君权的威严仪式或国家的重大机构相比，它的模式、程序都微不足道。然而，它们正在逐渐倪那些重大形式，改变后者的机制，实施自己的程序。”（注：[法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨运婴译，生活·读书·新知三联书店，1999年5月第1版，第193页。）正如福柯所言，微观权力机制的模式和程序表面上好像“微不足道”，其内容也像是由一些“技术性”的“细枝末节”构成，即我们在前两学位案中看到的，是些说不清道不白的“微妙安排”。但福柯一再提醒人们：这些“细枝末节”很重要，千万不可忽视；因为它们规定了某种对人“进行具体的政治干预的模式”，是一种“新的权力‘微观物理学’”。他还说：这种权力机制“具有很大扩散力”，“自17世纪起它们就不断地向更广的领域扩展，似乎要涵盖整个社会。”（注：[法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨运婴译，生活·读书·新知三联书店，1999年5月第1版，第157页。）它与宏观公共权力在行使中一样，具有“人性恶”趋向；不同的是，它发生在知识生产领域，因此更容易被人们忽略，也更带有“智力”上的狡猾性，“表面上光明正大而实际上居心叵测”；由于其“细节”的不透明，其权力强制方式可能更“卑劣”（注：[法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨运婴译，生活·读书·新知三联书店，1999年5月第1版，第157页。），更容易对行使对象造成制度性的“陷阱”。
福柯的忠告可谓暮鼓晨钟。当一名学生或学者被那些“说不清楚”的评定机制草菅了学术生命而无可奈何时，人们才痛感这些“细小”机制与宏观的立法、司法、行政权力一样，如不受制约，照样制造悲剧，带来灾难！
对知识生产中微观公共权力的法律规制，必须遵循双重原则；一是法治社会的基本原则；二是依据知识生产的客观规律而创制的特殊原则。
1.知识生产中的微观公共权力必须遵循法治社会的正当程序原则。
法律的正当程序原则，即“自然正义”原则，包含了两项最低限度的公正标准；一是任何人或团体在行使权力可能使他人受到不利影响时，必须听取对方意见，每个人都有为自己辩护和防卫的权利。二是任何人不能审理自己或与自己有利害关系的案件，即任何人不能作为自己案件的法官。这两条原则随着中国“依法治国”的进展，已贯彻了今日之司法实践。笔者认为，这一原则照样应适用于与科学教育发展密切相关的微观公共权力行使中。
第一，有关教育科研机构及学术评定机构在作出不利于他人决定时（如学纪处理、不承认其学历、不授予学位、不晋升职称等），应当听取相对人的意见，使其行使为自己辩护的权利。如：将有关决定及时通知当事人，告知其相应的权利，依法实行“听证”制度，在公开场合进行质证和辩论。其决议、决定的送达，对当事人申诉、申请复议的回复，听证的举行等，都应有期限规定，不得久拖不决。
第二，各种学术评定、学位授予、学纪处分等权力的行使，应当按公开的规则和标准进行，如同法官办案一样，其依据的法律必须公之于众；并尽量量化，使之具有操作性和确定性，避免随心所欲的“临事议制”和暗箱操作。
第三，各种评定机构应规范性地依法设置，防止学术权力的异化。即应当有任期限制；并将其组成人员告知相对人，实行“回避制”；相对人如对其组成人员评断的公正性有合理怀疑时，应当实行回避。
总之，正当程序原则是防止微观公共权力滥用的根本保障，只有将其贯穿到微观公共权力行使的“细小环节”中去，才能使其具有起码的“游戏规则”，避免其非理性行使带来的弊端。
2.知识生产中的微观公共权力行使应当体现法治社会的“基本人权”保障原则。
教育科研管理制度的根本价值在于保障公民在知识生产中基本人权（包括受教育权、学术自由权、知识创造权等）的实现，而不是为管理而管理。故凡涉及公民在教育科研中实体权利和程序权利的处理时，应当特别慎重。如：凡对公民的学籍、学历、学位、职称、考试资格等作出实质性否定时，必须提出否定的事实理由和法律依据。无事实理由和法律依据的否定，应被视为“权力的滥用”。
根据人权保障原则和司法权对社会纷争的终局裁决性，当公民依法具备获得相应学籍、学历、学位、职称、考试资格等条件并提出申请后，在被有关机构无任何事实理由、或理由经听证不能成立而被否定的情况下，应当对该公民给予实体权利方面的司法救济（不仅仅是程序方面的司法救济）。即由司法机关进行权利推定。（注：前注贺卫方《转了向的里程碑》一文中提到：“所谓大学独立，是什么意义的独立？大学独立是否意味着它的所作所为都不受司法机关的制约？这个案子从一审开始就处在相当复杂的外部环境之中，司法与司法的裁判在多大程序上能够介入到过去由高校完全垄断的事务中？高等学校的性质究竟是什么？由于大学明显行使着实际的裁判权和处分权，这样的权力能够给学生带来直接的影响，所以在涉及到学生的权利（包括他能否获得学位，能否获得毕业证书等方面）时，应该让那些认为相关处置不公平的人有一个另外提出质疑的途径，就是由一个中立的第三方对相关决策的合法性作出审查和裁判，从而使纠纷得到公正的解决。从法治社会的逻辑看，这个中立的第三方当然应当是法院。”）
3.知识生产中微观公共权力应当遵循的法律规则，还必须依据知识创造的特点进行新的创新。
对微观公共权力的法律规制，说到底，是法律规则的规制。而任何一项新法律规则的创制都有一定规律，即它必有其客观性、独立性和前瞻性。
首先，它必有其客观依据。知识生产是人的智力活动，是复杂的心智、精神创造和脑力支付。对这种复杂的心智创造和智力成果，起码应当了解和懂得它，才有资格评论、审定它。专业化，是知识生产的科学性、规范性的体现，它决定了知识性评定中必须遵守“内行决定内行”的规则，才能使这种评定具有起码的说服力和科学的权威性，才符合智力创造的客观规律，保证评定的质量。因此，专业化的学科划分，是知识评定中确立“内行决定内行”这一起码“游戏规则”的客观依据。
把专业性知识含量要求甚高的评定权交给一位外行专家（即使不排除他对该学科有常识性粗通之可能），如同把外科医生的手术刀交给一位虽有医学常识但未受专门训练的律师，能不儿戏吗？知识性评定中，最不人道的就是草菅人的学术生命。当一位学子经多年寒窗苦读、一位学者凝聚心智和生命的研究成果，被莫名其妙的非理性评定简单否定时，无疑是知识领域里最残忍的事情和最大的不公。“何世无奇才，遗之在草泽”的左思式怨愤一旦出现于今日，折射和反映的就不仅是个人悲剧和社会某些阴暗面，而是非理性体制导致的对知识进步的严重阻碍。
因此，将“内行决定内行”作为这一领域内特殊的法律规则，应当是法治社会的公正性与知识社会的专业性、科学性的双重要求。
优秀法律论文 篇十四
班主任是我国班级教育的首席教师，[1]优秀班主任更是中小学的稀缺资源。优秀班主任除具有精深的专业知识、灵活的教学方法、明确的育人目标、顽强的事业精神和刻苦的行为习惯等特点之外，还体现在其职业生涯特性之中的“育人”韵律，既以育人理念形成的教育观、以育人情怀生成的学生观和以育人行为践行的价值观，这是贯穿优秀班主任成长过程核心的元件，也是其由成长走向成熟的内在规律，理应引起中小学教育界的特别关注与重视。
一、以育人理念形成教育观
班主任的育人理念是指班主任在长期的教书育人与班级管理过程中所形成的育人思想和观念体系，这是构成优秀班主任教育观的重要组成部分。优秀班主任的育人理念并不能凭空产生，必须以相应的理论知识和实践知识作为其形成的前提和基础。事实上，知识与育人理念之间并无自然联系，二者之间的有效结合必须通过个体的主动应答，即通过班主任对知识的选择、思考、内化、践行与反思，进而形成班主任对教育的认识与看法。
（一）由选择到思考
班主任对知识的态度既不能是不加思考的全盘吸收，也不可能是毫无章法的全盘否定，正确的做法应该是采取选择性的回应态度，知识是概念的联结，既有直接经验的经验知识，也有间接经验的书面知识，知识的历史性、复杂性与个体性特点决定了班主任对知识也应因时制宜与因地制导，班主任在有限的时间既不可能穷尽人类呈几何级数增长的知识数量，也不可能不加选择地存储人类早已过时或无意义的历史事实，更不可能吸收自己毫无一丁点兴趣的客观事物，况且主动性是人存在和发展的基本属性，班主任主动性的表现形式是自觉和能动的，成为自我选择和自我规划的主人，结合自身的主客观条件，选择自己较为适应且比较感兴趣的知识进行学习，通过思考从而转化为自身的理念价值体系。
（二）由思考到内化
思考是学习的更高层次，知识如果未经思考只能是固化的教条。知识是一种意识层面的观念体系，当没有被人所理解时，它可以独立于人而存在，此时的知识实际上并无价值可言。知识的真正价值在于为人所接受和感思，优秀班主任善于发问与存疑，凡事问个“为什么”是其重要的特征，班级的一个偶然现象或者学生无意间的一句话可能都会引起班主任的极大关注与重视。除此之外，优秀班主任是直接经验和间接经验的有效结合者，凡事三思而行已成为他们共同的行为习惯，他们既不过于专注外显化的直接经验，也不过于迷信理论化的间接经验，他们通过自己的智慧实现直接经验与间接经验这一对矛盾共生体之间是相互转化与发展。优秀班主任以知识作为武器，以学习作为习惯，以思考改变知识的存在方式，以实践深化知识的意义与价值，从而把知识内化于人的精神与灵魂，实现人与知识的双剑合璧。
（三）由内化到践行
知识的内化，就是把自己所认同的新观点与自己原有的思想、信念结合在一起，构成一个统一而持久的价值体系，并成为自己人格体系的一个重要组成部分，从而实现由文化人，最终转化成人的内在思想理念素质。优秀班主任作为社会的个体依赖于其特定的思想理念，只有具有特定教育思想理念的班主任才能体现自己存在的价值性，而无特定教育思想理念的班主任不可能成为优秀的班主任。但从实际上说，思想之花虽美，但如果未经外化与行动，在实践中进行验证与发展，则只能成为人们茶余饭后的谈资，其进一步深化与发展较为不可能，优秀班主任的独具特质是具有发现并吸收优秀文化知识的灵商，形成个性化的实践性思想理念，并将之具体化，在行动中进行检验，从而总结内在的规律性联系。
（四）由践行到反思
实践出真知，实践是检验真理的唯一标准，在实践中进行反思则是优秀班主任成长的必由之路。班主任作为班级的首席教师，思想理念不可能贫乏，行动也不可能少，而善于反思则是优秀班主任的优良品质。班主任的反思就是班主任结合已有的知识理念和直觉经验，对自己和其它班主任的班级管理行为进行梳理总结和思考分析，从中得出经验教训，从而更好地成长和完善自己的一种思维活动。从本质上说，反思就是借鉴别人成功的经验，总结别人失败的教训，弘扬自己的优势，避免自己的劣势，思考自己得失，这是一个不断丰富自我、锤炼自我和提升自我的过程。实际上，没有反思的实践是一种狭隘的实践，也是一种肤浅的实践，班主任要学会在实践中进行理性反思，对自己和学生的思想行为进行归纳、分析和总结，概括出其中带有普遍性、规律性的内在联系，提高自己的职业素养。
二、以育人情怀生成学生观
班主任的育人情怀是指班主任在教育教学和班级管理过程中立足国家和社会的实际，出于学生的需要、兴趣以及个性化发展，以育人为目的、以教学为手段、以“师爱”贯穿整个教育教学过程形成的关于教师对学生的基本情感态度。可以说，育人是教师的职责与使命，而师爱则是优秀班主任的共性品质，班主任以育人情怀生成的学生观是指班主任从对国家、社会的爱转变为对学生的爱，从而形成的关于对育人和学生的理性认识。
（一）社会责任意识较强、对学生发展寄予较高期望
班主任是班级的首席责任人，而优秀班主任的首要职业素养之一则是体现在其班级管理过程中的社会责任意识。优秀班主任忠诚于国家和民族的教育事业，具有崇高的教育理想、教育精神和教育素养，在心理源流上能辩证认识教育与社会发展之间的必然联系，他们时刻严格要求自己，对待工作勤恳敬业、甘为园丁、不计报酬，对待生活勤俭朴实、甘守平淡、不盲目攀比，对待学习勤奋刻苦、甘于寂寞、不停追逐。优秀班主任具有教书育人、服务育人和管理育人的基本职责，他们是教师之中的优秀教师，是班主任之中的优胜者。国际竞争的复杂性要求他们对待教育工作不能有丝毫的懈怠，对待育人工作必须树立正确的学生观，并对学生的社会地位及未来发展具有合理的认识。班主任是班级学生发展的主要责任人，学生发展的程度和水平是班主任工作的价值体现，因此，优秀班主任的职业责任决定其对学生具有较高的社会期望，他们关注每一个学生的成长，关爱每一个学生的生活，尊重每一个学生的学习，敬畏第一个学生的生命，倾其全部心血浇灌每一个学生，期望每一个学生都得到自主发展、全面发展与和谐发展，从而实现自己的社会价值。
（二）科教兴国观念浓厚、对人才培养价值定位明确
科学技术是第一生产力，这是当前世界各国推动教育深入发展的内在根源，也是各级各类学校人才培养的价值趋向。班主任作为中小学生思想教育的主要责任人，对学生进行思想品德教育是班级管理的重要内容，是班主任的基本职责。[2]事实上，把思想教育引入课堂教学和引入社会活动已成为优秀班主任的共同特征，对此要求班主任具有较高的科教兴国素养，了解科学发展的历史脉络，分析科学发展的未来趋势，具有科教兴国的观念常识，兼具教育科学的理论素养，凡是科学技术发展方面的问题都能在教育方面找到合理的解释。实际上，教育是一种培养人的活动，人特别是创新型人才是整个社会发展的决定力量，创新型人才的培养是整个教育发展的价值诉求，这是优秀班主任共有的人才培养价值趋向，也是目前我国中小学人才培养的关键所在。我国中小学创新型人才培养主要指培养创新型学生，主要指培养学生的创新性思维和实践动手能力，让学生具有开阔的视野、开放的心态和创新的思维，养成良好的为人之道和为学之气，使学生在德智体美等方面得到全面发展。
（三）以人为本思想到位、对学生发展理念思考明晰
以人为本是教育的一种情怀，也是当前优秀班主任管理班级的一个基本原则和出发点。以人为本思想在班级管理过程中的践行主要表现为学生学习与生活的主体性，不仅把学生作为认知体，还要把学生作为生命体，[3]体现学生的主体地位，根本在于尊重学生的兴趣爱好，宏扬学生的特点专长，强调学生的个性发展，激励学生的创新思维，引导学生的多元成才，关键在于既要让学生学会做人，也要让学生学会做事。显然，以学生为本的思想主要表现为对学生及其在社会中地位的认识与思考，学生不再是手段，学生应是目的，目前这一结论已得到了众多教育界同仁的理解与支持。优秀班主任的优秀主要体现在能真正把学生当平等的人看待，班主任不再是学生发展监督者的角色，而是学生学习的帮助者和引路人。优秀班主任的成长规律表明，一名优秀的班主任一定是一名敬畏教育并热爱教育的班主任，也一定是一名对学生充满人文关怀并热爱学生的班主任，从本质上说，以人为本思想不仅体现了优秀班主任的育人情怀，而且是优秀班主任学生观生成的价值源流。
三、以育人行为践行价值观
优秀班主任是教师群体中稀有的教育资源，其以独特的成长过程形成的育人理念，以深刻的教育实践生成的教育情怀，在教育教学、科学研究、管理实践和文化发展方面彰显着成长的内在规律与价值趋向。
（一）课程教学是成长基础
课程教学工作是学校的中心工作，教师组织有序的教学行为是学生实现知识增长的主要门径之一，同时也是实现自身发展的前提和基础。中小学优秀班主任成长一般都经历从选聘为新教师，到当新班主任，再到评为优秀班主任这样一个过程，表明中小学班主任不同于大学班主任，主要由科任教师兼任，并且主要由“主科”教师兼任，[4]实际上，我国中小学目前还没有专职的班主任，中小学班主任一般都由考评为称职的优秀教师兼任，这在我国已成为一个不争的事实。显然，优秀的教师不一定能成长为一名优秀的班主任，但优秀的班主任一定是一名优秀的教师，这既说明了中小学班主任的职业属性，也表明了优秀班主任的成长过程。优秀班主任的成长必须以教学实践为基础，只有通过教学实践，教师才能够了解学生的真实想法、认识学生的思想观念、兼顾学生的特点优势、照顾学生的学习习惯，再通过自己的智慧性活动，总结出具有特定规律的经验，这对于学生的管理具有针对性和立竿见影的效果，因此，课堂教学是优秀班主任成长的前提和基础。
（二）科学研究是成长源泉
班主任工作经验是班主任成长的财富。然而，固化原有的经验又只能成为一个照搬经验的机械主义者，优秀的班主任不仅善于总结原有的成功经验，而且难能可贵的是能根据时间、地理和空间的变化研究班级管理的新情况和新问题，具有研究新环境、发现新问题、总结新规律和探索新路径的创新优势。科学研究不仅意味着班主任知识总量的积累，关键在于体现了班主任的创新思维和反思能力的增长。优秀班主任善于根据复杂多变的教育环境、学生多元化的理想诉求以及个性化的发展需要，借鉴科学的班级管理理念，采取有针对性和实效性的工作方法，对班级管理的措施和解决问题的效果进行总结反思，通过教育随笔、工作日记和学生成长记录等方式来促进自身的专业成长。科研已经成为提升班主任能力的重要动力，班主任如果处在一个研究的状态下工作，将对学校科研氛围的营造和教师专业的成长起到引领作用。[5]事实上，优秀班主任在理论研究中得到启发，在经验研究中获得启示，在反思研究中收获启迪，从而实现研究型班主任生成，使科学研究成为自己成长的源泉。
（三）管理实践是成长根本
班主作的工作职责是对班级进行有效的管理，班级管理的成效是评定班主任工作的重要指标。优秀的班主任能让班级所有学生充满生机和活力，在深刻了解我国国情的基础上，指导学生怎样学习，怎样选择职业，引导他们走向正确的生活道路，[6]真正实现每一个学生自主发展、全面发展与和谐发展。优秀班主任是对班主任工作成效的肯定称谓，但并不是每个班主任都能成为优秀的班主任。优秀班主任的成长一般是由学科教学和班级管理促就而成，这是由我国教师的成长属性决定的。由于我国专职型班主任只处于理论探讨阶段，教师在一定时期内仍将身兼班主任工作职责，班主任必须由具有管理能力的优秀教师兼任，因此，班主任的成长必然需要班级管理的实践经验，实践出真知，在实践中出优秀已成为班主任成长的内因韵律。优秀班主任的管理实践具有明确的计划性、目的性，带着具体的目标进行班级管理已成为优秀班主任成长的一大特色，他们善于分析学生的特点，控制自己的管理方法和育人行为，从而实现自己在管理实践中增长知识和才干，使管理实践成为自己成长的根本途径。
（四）班级理念是成长灵魂
班级理念是指班主任在班级管理实践中，逐步形成的为班级成员共同认同、共同遵守、带有本班特色的价值观念，包括班级管理目标的制定、班级管理准则的提出、班级管理规范的建构和班级管理文化的形成。优秀班主任与一般班主任的区别在于是否具有可操作性的、切实可行的班级理念，班级管理既不是毫无章法的管理活动，也不是随心所欲的管理行为，而是一种在思想理念指导下的有计划、有组织、有目标的教育活动。显而易见，班级理念是班主任在班级管理过程中所形成的指导班级管理的思想体系，是历史文化特征、国家意识形态、时展特点、自然社会优势和学校风格特点相互交融的产物。班级理念伴随着班主任的成长而成熟，它可以丰富班级管理的内容，深化班主任的思想观念，开阔班主任的教育视域，提高班主任的理论应用能力，对于班主任的专业化发展具有重要的意义。因此，班级理念是优秀班主任成长的核心价值体现，是优秀班主任成长的灵性之魂。
参考文献：
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[2]袁振国。当代教育学[M].北京：教育科学出版社，2005：306.
[3]钟启泉。课程与教学论[M].上海：华东师范大学出版社，2008：242.
[4]张冲。新时期中小学班主任对本职工作认知现状的区域调查研究[J].教育研究与实验，2011（05）：58.
法律法规论文 篇十五
关键词：信用卡风险，信用卡欺诈，立法完善
一、信用卡行为规范的必要性
信用卡不仅进入人们的消费生活，成为了主要的支付手段之一，并且也随着经济活动的开展功能不断扩展，实现提现、贷款、资金运转等功能。随着信用卡业务的长足发展和信用卡业务的不断增长，信用卡业务中的风险频率也随之增长，对发卡行、特约商户、持卡人之间造成的损失也越来越大，风险中的问题也日渐严重。笔者在官方网上见到一个民意调查，对消费者用信用并如何看待当前中国的信用卡市场进调查，显示市场混乱，无规矩占76．82％；比较有秩序，管理规范占14．98％：无所谓，几乎不用占8．2％。这一显示消息表明，信用卡市场在现在经济市场中拥有广阔的前景，但又存在着巨大的不足，中国信用卡市场的完善在中国经济发展中是一个不能回避的话题。
二、信用卡欺诈的行为特点的法律性质分析
英国学者SalyoAoJoens认为，信用卡是一个信贷协议，它需要对购买进行支付，即使用者对发行者负有偿还交易时用卡所支付的费用的义务。”信用是现代市场经济、先进的科学技术和发达的银行业务共同开发的金融产品，具有支付和信贷功能，是商业银行向个人和单位发行的信用支付工具，是消费信贷的一种形式。”从法律角度看，信用是发卡机十勾持卡人就是用信用卡而产生的权利义务关系存在的凭证。在信用卡的使用下，持卡人与发卡机构构建的是特殊的金融服务合同关系，这个特殊的金融服务合同的主体是持卡人和发卡机构，客体是发卡机构及相关组织提供给持卡人的相关服务，内容是发卡机构和持卡人的权利义务。这一特殊的金融服务合同的特殊性体现在双方的债务债权关系不确定，因为信用是先消费后支付的支付手段，是对预期的权利义务进行规定，所以体现了一定的不确定性。另外，信用卡下发卡机构和持人的权利义务的实现还涉及到特约商户，特约商户作为信用合同的一方当事人，持人和发卡机构的权利义务，需要特约商户履行其相关义务才能实现。
发卡机构与特约商户之间的合同关系是‘种消费款项的结算关系。存信用卡关系中，特约商户实际上是银行的人，它代表银行接受银行认可的信用卡。在跨行交易的结算中，即使特约商户是与收单行签订特约协议，但由于它是代表发卡机构接受信用卡，特约商户这时是发卡行的人，而不是收单行的人。信用卡交易是以发卡行的信用介入特约商户和持卡人之间因购物或消费而产生债务债权关系，以信用卡为支付工具和信用工具。在信用卡交易中，发卡机构承诺收到符合规定是用信用卡的签单即付款与特约商户，独立于作为其基础的持卡人与特约商户的消费关系之外，也不受持卡人与发卡机构之间的资金关系的制约。从实务上来讲，发机构除了为持卡人和特约商户提供结算及其他相关服务外，还以其巨大的信用为特约商户提供付款担保，为持人提供资金融通。从法律关系这个角度来说，发卡机构为持卡人和特约商户提供相关服务之外，还与特约商户形成一种独立担保关系，在持卡人信用账，无足够余额支付所购商品时，持卡人可以使用发行所给予的信用额度透支消费完成购物行为，其实质是发行垫付资金完成对特约商户的付款。所以，信用卡在发卡行与特约商户之间形成的是持人住用信用支付下有发行提供付款担保的一种独立担保关系。
持卡与特约商户的关系是一般的商品买卖和服务的法律关系，虽然采取的是信用卡这一方式进行支付和结算并介入了发卡行水完成整个消费行为，但是实务上和技术上百异于其他支付方式，但买卖或提供服务合同的双方当事人的法律关系却不实务的同而变化。
信用卡欺诈是指不法持卡人通过欺骗手段领取或伪造信用卡，并使用信用卡进行诈骗的行为。诈骗按照角色的不同可以分为商家诈骗、持卡人诈骗和第三方诈骗。商家欺诈来源于合法商家的不法雇员与欺诈者勾结的法商家。在实务中，商家雇员有机会接触到持卡人的卡信息，这就有可能为使不法雇员保留或复制信用信息，通过信息的保留而进行欺诈。持卡人欺诈主要是不道德的真实持卡人所进行的欺诈，通常是持卡人充分利用信用卡的责任条款，在收到货物后提出异议或言没收到货物，欺诈商家和发卡机构。第三方欺诈主要是不法分子利用非法获取的信息，伪造和骗取信用卡并进行交易。行为人通过伪造相关信息来欺诈发卡行发行信用卡，这种情况下，一旦发卡行发行后，引起的法律关系是真实存在的，虽然在法律效力上其归于无效，但在欺诈行为没有被发现之前，无疑是扰乱信用卡市场秩序，侵犯了发卡机构的利益。行为人利用他人的身份进行欺诈，骗取发卡行发行信用卡进行使用的情形相对于利用虚假身份进行欺诈的情形更为复杂。根据当事人是否知情，可将这类行为分为当事人完全不知情情况下的欺诈和当事人知情的欺诈行为。由于当事人是在完全不知情的情况下，身份被行为人利用，其骗领信用卡的行为应与行为人虚构身份，伪造申请资料骗领信用卡的情形相同，对当事人不具法律效力，不需承担法律责任：当事人知情情况下的信用卡欺诈行为，目前比较典型的是中介公司进行欺诈申领信用卡，即所谓的”套现”。中介公司一般打着”小额申请”、”快速融资”、”贷款绿色通道”的幌子来诱骗申请人。中介公司一般会告诉申请人，他们可向各家银行同时申请信用卡，这样申请信用卡的数量可达十几张。每张信用卡可的信用额度可达2万到5万元，总额度就可答三四十万元。然后，中介公司通过提供最全套的手续去”骗领”银行的信用卡金卡。最后，中介公司通过POS机为申请人大量提现。当十几张信用卡从银行里办理出来，中介公司都要向当事人索要10％到50％的手续费，如果当事人希望直接收到现金，中介公司也可以利用自己公司的POS机为当事人刷卡，使银行资金转入公司账户提出来。但我国目前还无专门针对这种犯罪形式的法律规定措施，所以只能依据相关的法律规定进行规制。
三、信用卡欺诈现有的法律规范
信用卡使用作为一种民事行为，我国《民法通则》、《合同法》、《刑法》、《中国人民银行法》、《商业银行法》等法律对信用进行了原则规定。《民法通则》的规定。我国《民法迪则》是调整平等主体的自然人之间、法人之间、自然人和法人之问的财产关系和人身关系的法律规范，当事人在民事活动中的地位是平等的，遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。信用卡法律关系中最为摹砌的就是发卡行、持卡人和特约商户三者的关系。
《中华人民共和国刑法》的规定。发机构始终面临着申领人伪造资料骗取发卡机构信任的问题，非法持有人的诈骗问题，合法持有人恶意透支的问题以及特约商户未尽职责的问题；持人则面临着信用卡和身份证被盗窃、遗失的问题。因而《中华人民共和国刑法》第一百九十六条对使用伪造、作废、冒用他人信用卡、恶意透支的(指持卡人以非法占有
为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡行催收后仍不归还的行为)及盗窃信用卡并使用的依本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
金融法律的规定。《中国人民银行法》和《商业银行法》是我国金融法律体系中的两部重要法律。《信用卡业务管理办法》对信用卡业务中的主体，发卡机构、银行、持卡人和特约商户都具有约束力，而且在业务规定、业务管理、信用卡申领与销户、转账结算、存取现金、法律责任方面都作了明确的规定。其他包括《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》、《关于办理利用信忙许骗犯罪案件具体适用法律若干问题的解释》以及各商业银行关于信用的章程、特约商户协议节、特约商户操作程序、信用卡业务会计核算于续、信用卡保险单等都有针对信用卡使用有关的约定与规范。
我国目前关于信用卡的立法相对于实务的发展具有一定的滞后性，但其对各个部门法对信用卡的规制来看也有定的不足和弊端。目前我国调整信用的规范主要是法规规章及相关规范性文件，行政规章主要是中国人民银行颁布的《银行卡业务管理办法》和中国银行业监督管理委员会颁布的《电子银行业务管理办法》，其他规定散见于其他法律和最高人民法院作的少量司法解释。信用卡法律立法层次低，权威性不强，不能充分保护消费者。其他规范性文件主要是由各商业银行自己制定的信用卡章程。这些章程在信用卡交易实践中扮演着十分重要的角色，但是他们在性质上是一种格式合同，法律效力没有足够的法律条文来支持。其次，表现为缺少调整信用卡法律关系的专门性法律，我国目前在调整信用卡方面的法律最为权威且最具操作性的规章是《银行卡业务管理办法》，但该《办法》也并非针对信用卡专门而立，而是将各类银行卡业务纳入同一办法进行了规范。其具体内容对己出现或可能出现的信用卡法律纠纷没有做出比较完善的法律规定，信用的法律规制仍然存在严重缺失。另外，其对银行制定信用卡章程的格式条款不加任何限制，亦不利于消费者权益的保护。
四、完善信用卡欺诈防范的法律规制
首先，要加强和完善信用卡的立法，加强信用各方面和各环节的法律规制，从内容上基本包括六个方面：一是信用}产业的性质、产业的组织形式及管理制度和运作模式：二是发机构、特约商户、持人的权利、义务、责任；三是信用卡网络安全保密及监督制约程序；四是发卡行、使用的法定程序和市场行为准则：五是信用卡授权、交易、清算和支付等重要环节的规范；六是各种信用仁欺诈违法犯罪行为的惩处。从法伴内容上对信用卡的规制加以完善，制定专门的《信用卡法》，让各个环节能明确的在法律的指导下运行，让各主体的权利和义务能有明确的法件规定作支撑。:
其次，要衡量持卡人和银行的利益，现代法律的精神实质就是协调平衡各种利益冲突，特别是社会个体与社会之间的意志、行为和利益的矛盾，使各方都处于应有的位置和最佳的联结状态，保证社会经济的持续、稳定、协调发展。在信用立法中，对银行格式合同的管制和在出现各种信用卡业务风险时当事人的责任分担，对消费者的倾斜保护等等，无一不体现出对银行和客户的地何和利益的平衡，所以，我们应根据经济和银行业发展状况，全面平衡各方利益，建立一个合理的信用立法的框架。再次，”国际化”和”本土化”棚结合，借鉴国外相关规定及合理做法。我国有关信用卡的法律制度存在许多不完善之处，对困际公约、国家惯例的吸收，对外国立法、判例的借鉴恐我嗣立法的必经之路。