法律是由国家制定或认可并以国家强制力保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志的规范体系。法律是统治阶级意志的体现。读书之法，在循序而渐进，熟读而精思，该页是壶知道漂亮的编辑帮助大家整编的法律法制论文优秀8篇，欢迎参考。
法律论文 篇一
一、选题的背景及意义
“对赌”作为美国式创业融资契约的重点条款之一，当十年前PE进入中国的同时，这一机制便作为舶来品同时被引入到PE与融资公司的谈判桌上。2006年12月，《美国风险投资示范合同》在国内公开出版，对赌协议的相关条款被全面引入，对国内广大企业家和投资者都具有相当大的启发意义。
自从蒙牛与摩根士丹利、鼎晖及英联投资等投资银行签订对赌协议以后，我国兴起了一股前所未有的对赌协议签订热潮，凯雷投资控股徐工集团机械有限公司、德意志银行和美林银行等投资恒大地产、英联投资等投行并购太子奶集团等都签订了对赌协议。
对赌协议作为典型的舶来品，已经在中国大地上生根发芽，其生长的土壤，便是私募股权投资领域。作为多层次资本市场中的重要参与主体，中国的私募股权投资基金在最近两年迅速成长。“2007年中国私募股权投资金额将突破150亿美元，而2006年，私募股权投资金额为117。73亿美元；目前，我国的私募投资基金存量已有1万亿元人民币左右；未来两三年内，私募股权基金将逐步成为影响市场的主力资金之一。”对赌协议是私募股权投资中经常使用的条款，其发挥的作用可谓翻云覆雨。随着私募股权投资在中国的逐渐发展，对赌协议的应用也必将与日俱增。
对赌协议的履行引起现金和财产流动，就可能产生所得税负和一系列所得税问题。然而，我国目前没有专门针对对赌协议下税务处理的相关规则；另外，履行对赌协议所产生的支出行为和所得性质的认定具有复杂性和特殊性，没有其他相关规则可以适用，
这给对赌协议双方支出与所得的所得税处理造成不确定性。在我国典型的“对赌协议”案例中，可知且已明确的税务处理是：创元科技—司贵成对赌一案中，司贵成对全部转让股权所得一次性缴纳个人所得税，后期为履行对赌协议，向投资目标公司——高科电瓷“补偿”的673、57万并未获得退税的待遇。对获得“补偿”的目标公司或投资人应当进行何种所得税处理，并没有充足的先例和资料，税务机关也未给出权威的规则，对赌协议所得税问题得不到及时解决会造成严重的后果。
一方面，根据国内的对赌协议案例，业绩补偿金额少则百万，多则数亿，可能产生的所得税金额亦十分巨大。有学者将国内较为熟知的对赌项目及其运作情况进行归纳分类及不完全统计分析，截止2011年对赌协议成功的比例仅为23%，失败和中止合计占63%，
另有14%还处于运行之中。对赌协议的失败率之大，可能导致更多不确定的应纳税所得。随着对赌协议的发展，成功的`对赌协议还可能产生投资者向管理者或目标公司的现金和股份流动，所得税问题将会成为对赌协议设计必须考虑的因素。
另一方面，对赌协议所得税问题涉及我国经济发展的关键主体。对赌协议进入国内初期，投资主体主要是外资背景的大型金融投资机构，如摩根士丹利、鼎晖、高盛、英联、新加坡PVP基金等，随着对赌协议被广泛运用，国内私募基金也逐渐成为对赌协议中的投资主体。
融资方一般都是国内具有良好成长性的民营企业，如蒙牛、永乐、雨润、太子奶等。这些民营企业的大股东多数兼任经营者，拥有企业股份，也是企业的实际操纵者。根据国内案例，签订对赌协议的融资者除个人股东外，还有为数不少的持股公司。巨大的所得额和25%的税率，使对赌协议的主体不得不考虑所得税对履行对赌协议和公司资金流的影响。不确定的所得税处理规则，不仅会造成税负上的不公，还会影响资本市场和民营企业的长远发展。
基于以上背景，本文以对赌协议关系下的所得税处理为主题，在区分不同对赌协议类型、分别确定业绩补偿性质的基础上，对投资者、目标公司、股东或管理者的所得和支出涉及的所得税处理进行探讨，并提出自己的观点。该选题有以下几点意义：
1、完善对赌协议相关的法律规范
对赌协议在我国法律背景下运行遭遇诸多障碍，需要立法或执法机关作出明确规范。税务处理的不确定性也给对赌协议的运行造成了法律风险。对该主题进行研究，可以为相关法律规则的出台提供参考，减少对赌协议的法律障碍，促进对赌协议在更加规范的轨道上运行。
2、统一纳税机关的征税行为，提高征缴效率
由于对赌协议的所得税处理存在分歧，税务机关的征缴行为也将面临混乱的状态。对该主题进行研究，能够发掘更加合法、合理、公平的处理规则，统一税务机关的征缴行为，并为其提供理论上的支持。同时，了解对赌协议税务处理的理论和实际操作问题，有助于税务机关加强征缴能力，提高征缴效率。
3、确定企业的融资成本，减少企业的税收风险
不管是对赌协议中的哪个主体缴纳所得税，巨额的税款都可能转嫁到融资企业身上，大大增加其融资成本，加大融资困难。直接的税负对融资企业的资金流动会造成重大的影响，甚至可能决定一个企业的命运。税务处理的确定能够使企业确定融资在税务上的成本，减少税收风险，避免突然到来的巨额税款打乱企业的经营计划，造成不必要的负担。
4、为企业的对赌安排提供税收筹划上的参考
由于对赌协议具有丰富的形式供投融资双方选择，而不同的对赌安排可能产生不同的税务处理，因此，可以选择税负较轻的对赌形式，减少企业负担。通过对对赌协议所得税处理的研究，可以从税法的角度对不同的对赌安排进行分类，确定其具体的税务处理，供企业选择适合自己且税负较的额对赌安排。
5、丰富税务研究内容，为资本市场的税务研究提供切入点
实务中的对赌协议形式繁杂，并具有复杂的法律关系，能够为税法学者提供丰富的研究课题。对赌协议已成为跨国投资和国内私募中被广泛使用的规则，税法学者可以此做为切入点，对资本市场上的税收问题进行更为深入和广泛的研究。
二、国内外关于该论题的研究现状和发展趋势
（一）国内研究现状
这些研究成果集中于对赌协议的基础理论、运行机制、风险防范、利弊比较、在我国运行中产生的问题和具体案例分析等。例如任栋的《玩味对赌君》、深圳证券交易所匡晓明的研究报告《创业投资制度分析》的对赌协议一章、夏翊的《“对赌协议”的运行机制分析——以蒙牛乳业为例》、姚泽力的《“对赌协议”理论基础探析》、徐光远的《创业企业签订“对赌协议”的风险控制》、王燕等的《对赌协议：天使与魔鬼的博弈》、陈淑卿的《“对赌协议”在我国企业中的运用》等。
法学界对对赌协议的法律属性进行了比较广泛研讨，实务领域也对对赌协议在适用中的法律障碍进行了全面的介绍，这其中有杨占武先生的《对赌协议的法律问题》、谢海霞女士的《赌协议的法律性质探析》以及李岩先生的《对赌协议法律属性之讨》，但是全面介绍对赌协议的专著还没有，大多是附在私募股权研究之中，作为一个小节进行介绍。这之中主要有李听肠、杨文海生的《私募股权投资基金理论与操作》、周炜先生的《解读私募股基金》以及李寿双先生的《中国式私募股权投资—基于中国法的土化路径》。数篇硕士论文对对赌协议的法律问题进行了相对全面介绍和分析，例如殷荣阳的《对赌协议法律问题研究》和唐蜜《中国法律环境下的对赌协议研究》等。上述文献资料对对赌协议的法律属性在我国大陆的法律风险进行了较为全面的介绍，并对对赌协议使用程中融资方如何降低自己的风险提了不少好的建议。
目前主要存在以下五种的观点：
1、捐赠说。
该种观点认为业绩补偿款的性质为捐赠。接受方应将该款项作为接受捐赠收入，当期缴纳企业所得税；支付方如为企业，作为非公益性捐赠，不得在所得税前扣除，支付方如为个人，不存在退税。
2、违约金说
该种观点认为业绩补偿款的性质为违约金。支付方可以作为费用在当期扣除，接受方作为当期收入缴纳企业所得税。
3、保证合同说
该种观点认为，业绩补偿实为原股东对投资人提供的一种盈利保证，法律上应视为担保条款。业绩不达标时的补偿款应作为履行保证赔偿责任。该业绩补偿款，接受款项一方将其纳入当期收入，并当期缴税，支付方应根据《企业资产损失所得税税前扣除管理办法》（国家xxx公告2011年第25号）第四十四条（企业对外提供与本企业生产经营活动有关的担保，因被担保人不能按期偿还债务而承担连带责任，经追索，被担保人无偿还能力，对无法追回的金额，比照本办法规定的应收款项损失进行处理。与本企业生产经营活动有关的担保是指企业对外提供的与本企业应税收入、投资、融资、材料采购、产品销售等生产经营活动相关的担保。）判断是否能够税前扣除。
4、合同价款调整说
该种观点认为，业绩补偿本质为原合同价款的调整。该种观点认为，接受方冲减长期股权投资成本；支付方冲减以前年度收入，涉及退税，税务机关应予办理。
5、衍生工具说
该种观点认为，业绩补偿约定实为嵌入式衍生工具—看跌期权（该期权的行权价格为合同上承诺的预期净利润，行权需待到期后才可行使，属欧式看跌期权）。该种观点认为，业绩补偿款可简化处理，接受方作为投资收益，支付方作为投资损失，根据财损25号公告清单申报扣除。
以上观点均以补偿行为和股权转让行为是否相互独立为研究起点，其中“捐赠说”的逻辑前提是补偿行为在税法上独立于股权转让行为，后四种观点则将补偿行为和股权转让行为看做一项交易行为，但对对赌协议在整个交易行为中的地位和作用持有不同看法。其中，“衍生工具说”趋于主流。不过，由于衍生工具的理论具有很强的专业性和技术性，给税法学者的研究造成了一定的阻碍，“衍生工具说”的发展也遇到“瓶颈”。
（二）国外研究现状
“对赌协议”虽由外国投资者引进而来，但外国做法和研究中并不存在该说法。估值调整机制（Value Adjustment Mechanism）[1]一词在外国文献中也并未出现。笔者目前找到的同对赌协议相类似的机制有三个：棘轮条款（Ratchet Provision）、价格调整条款（Price Adjustment Clause）和非股权支付额（Boot）。
1、棘轮条款
（三）发展趋势
随着对赌协议数量的增多，其所得税问题也会愈来愈凸显，而税务机关也必须及时作出税务处理的决定。税收实务界特别是税务官对该问题的研究成果，能够对税务机关的决定提供重要参考。但是由于各观点分歧较大，如果在未来短时间内无法形成主流观点，税务机关可能会颁布相关文件，以对征收行为进行统一。另一方面，由于所得税缴纳对投融资双方甚至第三方将会造成重大影响，对赌协议的税收筹划也将进入研究范围。
税法理论界也将参与到该主题的研究中来。一方面因为实务界的讨论缺乏体系性，从税法理论上进行研究，能够形成全面完整的体系，弥补实务界在讨论中可能出现的漏洞；另一方面，对赌协议所得税问题的研究对丰富税法学研究内容和为对赌协议税务处理提供理论支持具有重要意义。
理论界的研究，将会促进主流观点的形成。我国目前流行的对赌协议仅限于现金和股权补偿，而随着对赌协议的发展，其形式也会愈加丰富，所得税问题可能会变得更加复杂。该主题的研究可能还会有更加长的路要走。
三、论文的主攻方向、主要内容、研究方法及技术路线
（一）论文的主攻方向
本文拟运用税法的分析方法，对对赌协议的本质进行剖析，并确定对赌协议关系下各个主体的所得税处理办法。
（二）论文的主要内容
本文主要探讨了对赌协议履行过程中产生的所得税问题，主要集中于对赌协议中“补偿”的所得性质认定和处理。文章拟定六章。
第一章介绍了对赌协议的概念、运作机制以及分类等基本问题，为下文进一步开展所得税问题研究奠定基础。
第二章梳理了对赌协议履行过程中需要解决的所得税问题、国内外的做法以及国内的主要观点。由于对赌协议和所得税处理本身都具有复杂性，对相关的基本问题进行梳理，能够提炼出问题的本质和关键点；对“‘补偿’的所得税性质”这一关键点进一步分析，确定全文主要的论证方向；通过介绍国内外相关问题的做法以及国内的主要观点，分析可供借鉴的做法、观点以及尚需解决的问题。
第三、四章是本文的关键，运用税法中的实质课税原则对对赌协议中的“补偿”进行定性，确定其在所得税法上的处理规则。实质课税原则是税法的重要原则，对确定交易性质、解决税务处理的分歧具有重要意义。通过该原则对“补偿”定性后，运用税收中性、税收公平等税法中的基本原理对结论进行验证，保证结论的正确性和全面性。确定了“补偿”的性质后，以此为原则对对赌协议的所得税处理进行具体的分析，解决应纳税所得额、收入实现的时点、支付方成本费用的扣除以及退税问题、计税基础的调整等问题。
第五章对税务机关处理对赌协议所得税时可能出现的问题进行了分析，并试图提出改善的建议。
第六章基于第三、四章的分析结果，向对赌协议的签订双方提出税收筹划的建议，以帮助其在合法的前提下，避免不必要的税务支出，减少融资成本。
（三）研究方法
1、比较研究的方法
本文对对赌协议在国际资本市场上的成熟做法与对赌协议在我国的运用进行比较分析，指出对赌协议引进我国后，从名称到内容及运作方式都发生了变化。本文对这些变化进行了详细的分析。
2、理论分析与实务操作相结合的方法
经济学家和法律学者都对对赌协议有研究，本文主要从法学的视角，分析对赌协议的内涵及性质，并从实务角度重点论述对赌协议的运作模式，对赌协议在实务操作中要注意防范的法律风险。本文的写作希望有利于指导对赌协议的实践运用。
3、案例分析法
本文最重要的一个特点就是结合案例展开对对赌协议的分析。本文主要通过蒙牛乳业这个在境内实施对赌协议最早最成功的案例进行深度剖析，详尽介绍以离岸公司为平台实施对赌协议的一般模式，归纳总结蒙牛乳业与外资机构对赌博弈的成功做法。为后来企业签订对赌协议提供借鉴。
优秀法律论文 篇二
一、实习期间收获
（一）提高了法律文书写作能力
很多人都认为律师是靠嘴吃饭，其实律师最大的工作却是文字工作。在律师的业务中，非诉讼类的业务基本上都需要靠文字来完成。就诉讼类案子来说，也有大量的文字工作，比如起诉书、答辩状等，一份优秀的起诉状和答辩状能让法官对案件一目了然。一年的实习生活中，我在参与的案件中主动起草起诉状、上诉状、答辩状、词、法律意见等各类法律文书，通过指导的老师修改查漏补缺，不断地积累经验，不断地纠正错误，逐渐形成自己的感悟、理解和判断，提高自己的能力。
（二）增强了诉讼实务处理能力
实习期间，我在指导律师的指导下，参与了多起案件的工作。从撰写各类法律文书到陪同指导律师出庭诉讼，参与了案件的各个环节，较为全面地掌握了诉讼实务的能力和技巧。通过参加庭审活动，我对庭审的各个环节也有了直观的认识。法庭是律师的主战场，是律师价值体现之处。对于实习律师来说，多参与诉讼庭审，对于自己诉讼实务能力提升有很大的帮助。经过几次庭审，对于法庭上的一些突发状况，我业务能力和心理承受能力均有显著提高。同时我深刻认识到庭前准备的重要性。因此现在也养成一个习惯，在每个案件开庭前我都会准备庭前预案，做好充分准备，将法庭上可能发生的状况统统考虑清楚，在开庭时做到有备无患。
（三）学会与人沟通
刚进入律所时，我与人交谈时不够自信，与人沟通的能力较差。但是律师的职业决定了工作中相当一部分时间都需要与不同的人进行沟通，因此我在实习过程中着重的锻炼了自己与人沟通交流的能力。通过一年的锻炼，我在与人沟通方面取得一定的进步。
接待咨询这是在实习期间较常见的工作之一。刚进律所时，对于接待咨询没有头绪，找不到重点。咨询的客户一讲起来就滔滔不绝，但是经常讲不到重点，导致我们接待时间长但效果不佳。在之后接待当事人的过程中，我就有意识的学习指导律师接待当事人的方式。指导律师在接待当事人时，能够很好地掌握节奏，在当事人滔滔不绝时会及时制止，并通过主动发问的形式来了解案情，往往可以通过简单的几个问题就能够把案情了解清楚，并准确把握当事人的诉求。通过多次与指导律师一起接待当事人，我学习了接待咨询以及与当事人沟通的技巧。
二、展望未来
经过一年实习生活，即将成为一名执业律师，我知道自己仍然有一些不足之处，在之后的工作中，我会严格要求自己，努力成为一名优秀的律师。
（一）持续学习，增强能力
我对如何做好律师工作有十二字的总结：听得懂，想得全，说得清，办得了。而听得懂就是要有归纳总结能力，对于当事人面临的困惑能抽丝剥茧地找到问题关键；想得全就是要有全面思考分析能力，一个法律问题到底能用几种方式达到当事人的诉求，而哪种方式能更高效；说得清就是要有较强的语言表达能力，将专业的法律术语转变成当事人听得懂的话；办得了就是要有解决问题的能力，律师的工作就是在帮当事人解决他们解决不了的问题。我时刻用这十二个字要求自己，而为了做到这些，就需要持续性的学习。现实生活中的纠纷远不会按照书本的情节发生，也不能按照法律的规定一一套用，这就需要我们不断学习充实自己，以应对持续变化的法律规定和复杂多样的纠纷。而这种学习不仅是研究法条、分析案件、看裁判文书，还要向老师请教、与同事讨论，只有这样才能赢得当事人的信任，赢得市场的认可。因此，持续性的学习，增强自身能力才能是成为优秀律师的关键。
（二）理性思考，履行职责
律师常常面临当事人及家人出于各种考虑不会向律师说实话，而我们能做的就是将当事人及其家人的叙述作为一个参考方面，通过案卷材料全面分析，了解案件情况，通过自己的专业能力最大限度地维护当事人的权益。理性思考是成为优秀律师的前提，只有这样才能更好地履行自己的职责，不至于偏离了方向。以后的工作，我会吸取经验教训，理性看待问题，有自己的独立判断。
（三）团结协作，共同进步
随着社会的进步、经济的发展往往伴随着社会分工细化，分工细化的同时也需要团队专业化，律师团队专业化能提高律师服务质量。从前的律师职业单打独斗也能有自己的一片天地，但现在的社会越来越需要律师之间的合作，需要律师团队的协作。在河北德公律师事务所实习的一年更让我体会到团结协作，互帮互助的意义，一个焦头烂额的案子常常经过大家集思广益的分析后，很快就会让人豁然开朗，而在讨论的过程中所有的律师都在受益，都在学习。每位律师各有专长，各有执业经验，互相分享讨论带来的是一加一大于二的作用。对于实习律师而言，分享的过程更是可以快速获取资深律师积累的执业经验，掌握本来难以在短期内掌握的执业技能。在之后的执业工作，我会虚心向其他律师学习，和其他律师一起探讨案件，共同进步。
（四）保持初心，向阳生长
法律论文 篇三
记得一年半之前，行政许可法刚刚颁布，宣传可谓声势浩大，报告讲座铺天盖地，各级领导带头学习，非经考试合格不得上岗，大有山雨欲来风满楼之势。法律实施前后更是剑拔弩张，行政机关和公务员如坐针毡，惟恐自己的饭碗被行政许可法砸掉。可是，法律实施刚过半年，紧张的气氛就消失得无影无踪，原有的威慑力也好象减了一大半，不能不让人怀疑法律的实施似乎也是一阵风。难道是我们当初过高估计了这部法律的杀伤力？还是政府严格执法，转变职能，从根本上减少了纠纷？纵观行政许可法从颁布宣传到实施准备以及正式施行的全过程，我们发现，可能最关键的因素是某些部门和领域的执法者成功规避了行政许可法，使得原本“威力巨大”的法律变得“虎头蛇尾”，最终被虚置。
法律实施之后，特别是审批项目清理接近尾声时，有些机关渐渐意识到，行政许可法虽然厉害，但只要将自己的许可审批行为“更名换姓”，改成诸如“核准”、“备案”等叫法，或者想方设法纳入所谓的“非行政许可的审批”以及“内部审批”、“有关民事权利的审批”，就会安然逃脱行政许可法的规范。
我们不禁要问，制定良好的法律何以被成功规避，立法者的智慧为何总是赶不上执法者呢？这究竟是行政许可法的困惑还是中国法治的悲哀呢？事实上，这不是行政许可法独有的尴尬，而是我们特有的“运动式法治”的一个缩影，是所有规范控制行政权力的法律难以逃脱的最终命运。
早在8年前行政处罚法颁行时就上演过立法者和执法者“猫捉老鼠”的游戏。当初，行政处罚法规定的听证程序被人们誉为中国正当行政程序的新起点，具有划时代的意义，成为无数老百姓寄托希望的救命条款。可法律一旦实施，很多按照法律应当听证的处罚决定，却被聪明的执法者排斥在听证范围之外。方法也很简单，就是“指鹿为马”，把性质上属于处罚的行为换个名目，比如法律规定“吊销”许可证必须听证，那我就把所有的吊销决定改称为“注销”或者“撤销”，于是就逃脱了听证程序。比如，较大数额的罚款必须经过听证，那我就把罚款改称“保证金”。汉语词汇如此丰富，语义又是这般微妙，靠文字游戏规避法律看来不是什么难事。法律的实施者恰恰就是如此这般逃脱了立法者的“围追堵截”，成功迈向随意行政的“自由王国”。
看来，再好的法律，如果不能成功预见和防范执法者的规避可能，最终都会落得被架空和虚置这样的结果，这并不是危言耸听。当然，我们不能要求立法者全知全能，预见到所有规避法律的可能；也不能在丰富微妙的汉语词汇中穷尽各种说法；更不能频繁修改刚刚制定的法律。面对“道高一尺，魔高一丈”的法律规避现象，需要从立法、立法解释、执法观念以及司法监督等多方面加以规范和克服。
最重要的是立法者在立法之初就应当有防范执法者规避法律的的意识，即使不能穷尽各种规避的可能，也必须为日后的解释和司法机关适用法律预留足够空间。特别在规定执法者拥有的权力时，必须明确列举，以防执法者日后扩大解释或者利用立法语言的模糊和立法中所谓的“其他”等条款随意增加自己的权力。如果不能对行政权力加以一一列举，也应当有原则性限制，从外在形式和实质性质上界定行政权力的范围。例如，在规定行政机关享有的行政强制权力以及行政强制法适用范围时，必须明确该法规定的强制权是行政机关运用物理方法迫使相对人服从行政机关决定和命令的各种行为，包括但不限于限制人身自由、查封、扣押、冻结财产等。即使行政机关日后试图将“双规双指”、“登记封存”等行为排除在行政强制行为之外，也会因该行为的强制特征而感到力不从心。再比如，当立法者为行政机关设定听证义务时，不能简单地规定“行政机关认为需要听证或者法律法规规定应当听证”等条款，因为授予行政机关如此之大的自由裁量权无异于取消了听证制度，没有行政机关会认为自己的某一行为需要听证，也不可能在自己制定的法规和规章中规定听证的义务。只有立法者预见到行政机关会想方设法规避这项法律时，才可能作出“凡是影响相对人权利义务的决定，相对人在法定时限内提出听证要求的，均应举行听证”的明确规定，也惟有如此规定，才能防范执法者的规避可能。
防范执法者规避法律的另外一个重要途径就是，在法律实施过程中，立法者针对出现的各种新问题必须及时作出明确无误的立法解释，对于已经或者可能出现的执法者规避法律的行为应当作出必要的回应，而不是任由执法者自行解释和适用法律。应该看到，目前普遍存在的执法者规避法律的现象与立法者的不作为有直接的关系，这也成为执法者规避法律的通常借口。执法者经常会说，由于法律规定过于原则和抽象，立法机关又很少及时作出解释，而执法任务不可能等待漫长的立法解释，所以执法者不得不按照自己的理解与需要进行所谓的“行政解释”。恰恰就是这种行政解释成为规避歪曲立法原意的重要方式。为此，敦促立法者对法律进行及时而必要的解释，杜绝行政机关作为执法者自行解释法律是防范法律被规避的又一重要手段。
优秀法律论文 篇四
曾宪义著，中国人民大学出版社，2011
“中国传统法律文化”，也概括性地称为“中国传统法律”或“中国法律传统”。这是一套经过几千年的积累，从简单幼稚发展成为体系完整、内容全面、义理精深、风格特异的法律系统，是一套以“天道”观念和阴阳学说为哲学基础、以儒家学派的主流思想为理论根据、以农业生产方式和血缘家庭家族为社会土壤、以“三纲五常”为核心的完整的法律传统和法律体制，是世界法制文化遗产的重要组成部分。在我国建设中国特色社会主义法律体系的背景下，整理、研究中国传统法律文化，弘扬优秀传统法律精神尤为重要。已故著名法制史学家曾宪义教授生前组织国内法制史学界的著名学者编写的十卷本鸿篇巨制《中国传统法律文化研究》对我国传统的法律文化进行了全面的梳理，是中国法制史学界里程碑式的研究成果。
《中国传统法律文化研究（十卷本）》内容涵盖了传统社会法律架构的各个方面，包括：（1）礼与法：中国传统法律文化总论。（2）罪与罚———中国传统刑法的深层结构。（3）身份与契约———中国传统民事法律形态。（4）官与民———中国传统行政法制文化研究。（5）狱与讼———中国传统诉讼文化研究。（6）律学与法学：中国法律教育与法律学术的传统及其现展。（7）冲突与转型：中国近代社会的法律变革。（8）输出与反应：中国传统法律文化的域外影响。（9）借鉴与移植：外来法律文化对中国的影响。（10）传承与创新：中国传统法律文化的现代价值。整套书从全新的角度全面审视流传数千年的中国传统法律文化，对包括传统治国理念、刑事、民事、行政法律制度，传统司法文化，乃至这些法律传统在近代以来的转变进行了系统而深入的梳理，全面而真实地展现了中国过去几千年法律文化、法律制度的内在精神、各种制度的历史流变，更深入、全面地揭示了这套法律体制所依存、发展和变迁的内在机理。
在我国建设中国特色社会主义法律体系的今天，对我国传统法律文化遗产进行全面的发掘和整理显得尤为重要，这样才能让国人对法律有更多的认同感，更好地培育法律信仰，本套书的出版正好顺应了时代潮流。
首先，《中国传统法律文化研究（十卷本）》突破了以西方法律模式为唯一标准的局限，承认法律文化发展的多样性，确认以中国传统法律文化为代表的东方文化的主体性，寻找不同模式的法律发展的最佳或最合理的途径，使法律的发展既符合世界发展的大趋势又保有自己的特色。以往学界对法律研究的权威论断多来自西方的法学家。而西方法学家的法律研究资料多采自西方社会，丰富浩瀚的中国文字资料和实物资料在研究中尚未得到充分的发掘和利用。因此，可以说，目前一些经常见诸法理、法史著作的关于法律起源、模式、发展规律、本质、社会作用等理论论述和结论有些具有普遍性，但有些存在着一定程度的局限性。其只是某一种或某一区域法律文化的阐释和总结。中国传统法律文化的研究对于克服这种局限性，开拓学界法律理论研究的视野是不可或缺的。本套书对中国法律文化的深入研究从理论的角度论证世界文明、文化是多元性的，而与文明、文化相辅相成的法律发展模式也是多种多样的。以西方法律模式为唯一标准，判断法律的所谓“进步”与“静止”、“文明”与“野蛮”不仅会带来学术与理论的偏见，而且会造成不同文化间的对抗。突破以西方法律模式为唯一标准、承认法律文化发展的多样性、寻找不同模式的法律发展的最佳或最合理的途径、使法律的发展既符合世界发展的大势又保有自己的特色———这就是本套书的理论价值之所在。“中国传统法律文化的发展在表现法律一般发展规律的同时，还有其特殊的发展规律，其形成了与中国古代社会的自然环境、文化背景相辅相成的法的模式。”
其次，《中国传统法律文化研究（十卷本）》具有重大的学术价值。清末以来，迫于“西强中弱”的世界经济、政治格局，中国法律的近代化，几乎完全以西方为模式。在近代化即等于西化的历史进程中，不仅中国固有法的体系完全瓦解，一些体现人类相通的优秀文化的传统法律精神也在对传统的批判中被中断。反省近代以来对传统法律文化的批判，我们可以看到西方殖民主义所造成的学术偏见，及对不同文化的破坏。纠正这种根深蒂固的偏见，在法律的现代化过程中突破现代化等于西化的思想约束，恢复和更新优秀的传统法律文化，将优秀的传统法律文化注入法的现代化进程中，探索出真正具有中国特色的法律现代化模式，正是中国传统法律文化研究的学术价值之所在。本书的学术价值具体表现为两个方面，其一，从宏观方面来说，本套书通过对中国法律文化的起源、形成、发展、演变的客观、历史的考察，探讨不同模式的古代法律向近代以至现代法律转变的规律。通过分析中国传统法律文化的特点和近代法律文化变革的经验教训，为法律的现代化和今后的发展提供学术的指导。其二，从微观方面说，本套书对一些在现实中已经不复存在了的中国古代法律条文、术语进行复原和考证，以去伪存真，为后世保留珍贵的资料和有关研究成果。如中国传统刑事法律形态中对古代刑事法律制度的说明；中国古代民事法律形态中对民事法律规范的整理。以往国内的研究多附会西方，比如以礼附会“民法”或“宪法”，并以部门法体系僵化地将中国传统法律割裂为刑法、民法、诉讼法等，破坏了中国传统法律的内在有机的联系和整体性。在对中国传统法律文化微观研究的基础上，客观地描述中国法律自古至今演变的整体风貌，对法律文化的结构及其变化规律进行学术论证成为可能。
优秀法律论文 篇五
［关键词］ 90后大学生 品德教育 平台建设
大学生的道德素质不是与生俱来的，而是必须通过后天的教育和长期的自我修养，才能养成和提高。90后大学生因社会经济的快速发展和世界各国文化思潮的影响，似乎成为了一个个矛盾体。他们知识丰富却缺乏深度，效益观念盛行却功利行为增多，追求独立却难以摆脱家庭依赖，张扬个性有时却显得叛逆，乐于助人但又常常显得缺乏责任心，内心情感丰富但敏感而脆弱。90后大学生的这种特点，给学生管理工作带来了挑战。根据中共中央、国务院《关于进一步加强和改进大学生思想政治教育的意见》精神，按照《教育部关于整体规划大中小学德育体系的意见》要求，浙江工业职业技术学院开展以“大一学生品德养成教育、大二学生励志教育、大三学生职业生涯规划教育”为侧重点的三线育人理念，积极探索一条培养和造就以“有爱心、守法纪、讲诚信、负责任、能自强”为品德特征的优秀高职生的途径，将社会主义核心价值体系融入大学生思想教育的全过程。
一、以“大一学生道德养成教育为主线”的平台建设
1.针对大一新生的特点，在一年级第一学期以“爱心教育”为主题，着力培养学生爱他人、爱学习、爱集体、爱学校、爱祖国的品德内涵。通过大型品德养成教育主题讲座、学习中国传统文化和国外专家关于“爱心”的经典论述、学习当代中国人和优秀校友奉献爱心的典型事迹、研讨归纳优秀校友“爱”的特征等途径，解决学生从小到大在家长、学校的过度呵护下，不懂得关爱他人，甚至不知如何关爱他人的问题；解决学生不爱学习，缺乏学习动力，没有掌握有效的学习方法问题；解决学生以自我为中心，缺乏集体意识的问题；解决学生有报效祖国意识，缺乏报效祖国行动的问题。一是军事训练。一次磨练，一次升华。通过军训亲身体验军人报效祖国所付出的艰辛，感受“纪律”和“服从”对团队协作和集体生活的重要性。二是家书活动。一封家书，一次感恩。给父母写封家书，知恩、感恩、报恩。三是营造新家。一份理解，一个新家。保持和发展军训成果，同学之间相互理解、关心、帮助，建立“爱学习、守纪律、团结和谐、积极向上”的班级和宿舍集体，营造一个新家。四是奉献爱心活动。一次活动，一片爱心。参加一次集体组织的奉献爱心活动或单独为他人做一件好事，从中学会关爱他人。五是新老生座谈会。一次交流，一次提升。听取老生介绍学习经验，了解大学的学习形式，转变学习方法，适应大学生活。
2.在学生逐渐适应了新的学习生活环境的大一第二学期以“法制教育”为主题，着力培养学生遵纪守法、照章行事、举止文明的品德内涵。通过学习中国传统文化关于“法纪”的经典论述、学习外国专家学者关于“法纪”的经典论述、学习当代中国人和优秀校友遵纪守法的典型事迹、研讨归纳优秀校友遵纪守法的特征等途径，解决学生不遵守校规校纪，上课迟到、早退、缺课、旷课，夜不归宿，作风散漫的问题；解决学生法纪意识淡薄，打架斗殴，偷盗的问题；解决学生不讲文明卫生，乱丢垃圾，随地吐痰，公开抽烟的问题。一是实现“四无”践行活动。一次重温，一次践行。重温总书记关于社会主义荣辱观的论述，开展“知荣明耻树新风，实现‘四无’促和谐”践行活动，使学校校园成为无垃圾、无抽烟、无打架、无偷盗的文明校园。二是法制教育。一次教育，一次警示。举办法制讲座，通报违法案例，参观劳教所，开展法律知识竞赛，增强法制观念，知法、懂法、守法。三是争当文明舍员。一个争做，一个养成。人人为争做文明宿舍出份力，从按时就寝、按时起床等小事做起，养成良好的行为习惯。四是提前5分钟到课堂。一个争当，一个作风。人人争当守纪标兵，营造良好的学风、校风。
二、以“大二学生励志教育为主线”的平台建设
1.以诚信教育作为学生二年级第一学期的教育主题，着力培养学生表里如一、言行一致、严格自律的品德内涵。采用诚信主题讲座、学习中国传统文化关于“诚信”的经典论述、学习国外专家学者关于“诚信”的经典论述、学习当代中国人和优秀校友诚实守信的典型事迹、研讨归纳优秀校友“诚信”特征等方法，解决学生行为与思想不统一的问题；解决学生夸夸其谈，说的多，做的少，甚至说了不做，学习不诚信的问题；解决学生在日常学习生活中，对人对己双重标准，行为上急功近利的问题。一是远离舞弊行为。一次考试，一次考验。考试、测验杜绝舞弊，养成诚实守信行为习惯。二是人生诚信诺言。一个诺言，一生兑现。说到做到，杜绝说假话、做假事，遵时、守约，养成诚实守信的良好品格。三是学期学习规划。一个计划，一个总结。每学期初，以诚信做人、做事、做学问为目标，制订个人的学期计划，学期结束时对照计划认真总结。
2.以自强教育作为学生二年级第二学期的教育主题，着力培养不怕困难、愈挫愈勇、积极进取、创业创新的品德内涵。通过学习中国传统文化关于“自强”的经典论述、学习国外专家学者关于“自强”的经典论述、学习当代中国人和优秀校友自信自强的典型事迹、研讨归纳优秀校友“自强”特征等途径，解决学生缺乏战胜困难，实现人生奋斗目标的勇气和信心的问题；解决学生缺乏正确的就业观，就业期望与社会需求落差太大的问题；解决学生不善于创新思维，缺乏创业精神的问题。一是“艰苦创业、自强不息”学校精神报告会。一次报告，一次激励。请本院自强之星讲奋斗经历，优秀毕业生讲创业历史，增强学生的自信自强的精神。二是成立“海豚”义工服务队，组织学生参加义工组织帮助弱势群体。三是创新成果展。一份成果，一份自豪。自己动手，创业创新，展示技能特长，展出学习成果，激发创新思维，培养创新精神。
法律论文 篇六
浅谈民族地区婚姻法变通的法理可行性
关于少数民族对婚姻法变通这一规定，应该从上世纪50年代说起，该法规定在少数民族密集地，省市地区和人民政府，必须按照少数民族婚姻法的具体状况，对本法进行必要的补充和变通。随着婚姻法的不断改革，后来的一些法律法规，婚姻法也开始确定在民族地区内实施变通。近年，我国共建立了多个民族自治区、自治县和自治州等，其中有1/3的地区已经将婚姻法做了新的变通。婚姻法的多次变通，也使得国家婚姻法的各项规章制度越发完善，从而受益于更多需要被婚姻法保护的人群。
一、变通在民族地区婚姻法中的应用
万物每时每刻都在变化。所谓变通，就是在保持基本原则的同时，要打破常规，放眼看待一些事物。变通是理性的认识，是根据具体的目标，通过合理的变通达到所预期的效果。我们国家民族地区在婚姻法的变通上，应该依据当地民族的各种政治文化等进行必要的变通，只有这样的法律才能更好的适用于各民族和地区。我国婚姻法的种种条例规定，虽然在婚姻法开始实施时就确立了它的基本原则，但是这并不代表着能同时应用在人民的现实生活中，白纸黑字没错，可是与彻底的实施通用有着相当大的差距。尤其是在很多少数民族地区，在很长的一段时期内，都没有真正实现婚姻法带来的改变和革新。传统老套的婚姻家庭观念，仍然存在于这些民族和地区，甚至会越来越明显。
所有的规定在出台以后，都是要经过很长一段时间的过渡，才能真正发挥它的效果，婚姻法的变通实施的过程，也是需要时间的，我们国家对民族地区婚姻法变通的这一规定，有着诸多方面的原因和依据，也具有比较深刻的意义。我国是人口大国，地域辽阔，有着56个民族和诸多的民族自治地，因此，针对于民族和地区的法律变通，是相当必要的。每个民族都有其自己的特色和宝贵的传统文化，民族地区的变通，就起到了维护少数民族自身特点的作用。这种特点主要是关于民族地区的风俗习惯，更多的是关于人民婚姻和家庭方面的风俗。所以，婚姻法是我国现行法律中变通次数最多的法律，就是为了能全方面的维护每个公民应有的权利。
二、关于民族地区婚姻法变通的法理可行性思考
民族地区的婚姻法变通主要依据几个方面来完成：
(一)婚姻法的变通要有哲学依据
凡事都有一定的共性，做任何事情的同时，都应该从实际出发，理论结合实际，体现出马克思唯物主义的中心思想。然而我国的婚姻法的各项规章制度，也是根据当时社会的特点和汉族地区的经济文化等共同制定的，而对于少数民族的种种风俗习惯、地域文化、社会发展等不能详细考虑，因为某些内容根本不适应少数民族应有的特点。所以，我国婚姻法在变通时，首先考虑到的是民族地区的风俗人情等特点。
(二)婚姻法的变通要有法理依据
法律是衡量人类道德标准的唯一手段，法律是最公平公正的，但是由于我国地域广阔，人群分散广，要想做到人人平等，是不可能的，尤其是对少数民族来说，更是不可能完全公平，我国少数民族大都集中在偏远、条件恶劣、经济发展缓慢的闭塞地区，这些地区的经济生活水平相对落后，公民文化程度相对较低，思想较为薄弱，对于传统的风俗习惯和民族意识等，长时间的保留，而这些传统的东西会严重的阻碍公民接受和适应国家法律。国家在这些地区的法律变通上，也一再追求实质平等，尽可能的使少数民族公民与汉族公民享受平等的权力。
(三)婚姻法的变通有法律依据
国家宪法和法律明确的规定，民族享有婚姻立法的权力。民族地区还可以根据地方情况执行法律，民族地区的法律变通也在法律中有明确的规定，这些法律的规定，足以证明我们国家法律的变通是受法律和行政法规所保护的，这些法律和宪法的名门规定都是婚姻法变通的主要依据。婚姻法变通还来自于自治权。自治与他治不同的是，制定团体章程不是通过不相干的外人，而是由团体内部的成员根据本质来制定出相关的规章制度。民族xxx还可以根据一些相关法律规定权限来充分行使自治权。自治区是国家法定的，为保障少数民族、行政区实现平等而制定的有利措施。法律变通权也是自治权的重要部分和核心内容，法律变通权是通过自治权产生的，法律所赋予xxx的权力就是变通，这是与地方机关不同的一个标志。民族地区在婚姻法上的变通，也有着其漫长的发展过程，都是为了更好的实现众人平等。
三、婚姻法变通的部分变通规定
我国婚姻法的变通除了那些重要规定外，还有一些相关的变通规定。
(一)关于男女结婚年龄的变通
我国最早的婚姻法曾规定的法定试婚年龄是男20岁，女18岁，那时的经济文化水平都还相对落后，人民群众对于这种规定的接受能力与当时社会的发展相适应。后来，随着人类生活水平的发展和社会的不断进步，人民群众开始关注自己的身心健康、提高自己的自身能力，和计划生育工作等；再者考虑到自然因素和农村实际情况，不适合将法定试婚年龄提的太高，所以规定了男22岁，女20岁。但在很多少数民族和偏远地区，还存在着早婚私婚等现象，这就是残留在部分民族地区的传统婚姻习俗。要想婚姻法实施在民族地区内，必须做出变通。在少数民族婚姻法的变通规定中，只有一个地区还坚守着男22女20的规定，其他多数民族地区已经将婚姻法变通为：男20岁，女18岁。但由于使用面不同，很多都用在偏远的少数民族和汉族的部分偏远县城等。
(二)是关于不准近亲成婚的变通
所谓近亲结婚，就是指具有三代以内旁系血亲的两个男女不可成婚。少数民族地区，大都地处偏远、人口稀少的山区或边疆地区，交通不便，使得人接触外界的能力有限，通婚的范围也就特别的小，很多民族就规定只与本民族的异性成婚，导致了近亲结婚的人数居多，有的地方更是有表兄妹成亲的习惯。后来，很多民族自治地方在近亲结婚上做了变通规定，像内蒙古、贵州苗族、甘肃某自治县等地方，就明确的规定不可近亲结婚，而且有的提倡四代或七代内旁系血亲不能结婚，回族更是推迟时间执行本规定的。这些例子就是根据少数民族不同的风俗习惯，来完成婚姻法的变通。
(三)是计划生育政策的改革和变通
国家发展到今天，人名的文化素质也都在随之提高，国家提倡一对夫妻只生育一个孩子，但对于不同的地区和民族，国家也有不同的政策规定，有关的区域自治法就规定，民族xxx可以根据当地的实际情况和相关法律规定，制定实行适合于本民族或自治区的规章制度。我国少数民族人口稀少，关于少数民族的计划生育，也是党和国家比较重视的人口政策问题。各少数民族有其各自的历史和现实状况，包括不同的信仰和文化，要想形成统一的计划生育政策，是有一定困难的。针对这个问题，我们国家采取的相关措施是，不同民族不同地区不同的对待，民族人口不足千万的可以生二胎或三胎，个别地区和人口实在较少的民族地区，可以生育四胎或是不限制生育问题。这样的方针策略，既照顾到国家的利益，又照顾到各民族特点，保障了少数民族的合法权益。
四、婚姻法变通具有深刻而长远的意义
我国现行的关于民族地区婚姻法的变通，很好的维护了少数民族和地区的婚姻问题，公平的对待每一个民族地区和每一个公民，56个民族真正是一家，坚守党和国家的政策方针，实现全民统一。少数民族在我国人口非常少，并且其风俗习惯等都独具特色，然而一个民族的风俗习惯正是代表一个民族的宝贵历史遗产，是经过漫长的历史年代，一点点积累发展而成的，具有深刻的意义。说到风俗习惯，就不得不想到文化，文化既是一个民族最显著的特点，也是一个民族最优良的传统美德，文化是最具民族尊严和价值的产物，每一种文化，都应该被世人保存和尊重，发展文化也是每个民族地区所特有的权利，是整个国家整个人类都为之崇拜的。
而实行民族地区婚姻法的变通，必须遵循少数民族地区的这些人文特点，在不破坏其特色的基础上实行必要的变通措施，变通后的婚姻法能真正受益于每一个民族地区的公民，保障每一个公民的合法权益。很多民族和地区具有不同于汉族的传统习惯，尤其是在婚姻方面，是关系到千家万户的一个重要问题，婚姻法就是维系一个家庭和谐关系的有利保障，只有民族地区在婚姻法上做好变通规定，为了更好的维护每一个人民群众婚姻关系。保护少数民族地区的特色，依据少数民族地区的人文风俗习惯，在婚姻法上做出相关的变通，是非常有必要的。
五、结语
一个国家是由千千万万个小家组成，每一个小家都离不开两个人的婚姻做保障，那么，婚姻法对每个家庭都有着极其重大的意义。此文是从法理行性对婚姻法在民族地区的变通，做出了阐述。从维护各民族特色到具体的婚姻法变通的过程，深刻的感受到56个民族是一家、感受到国家团结一起的力量和国家维护公民利益的良好决策。民族地区的婚姻法变通，是更好的维护全国人民共同利益的重要决策。婚姻是一个家庭中最不容忽视的问题，也是整个国家整个社会千古不变的话题，没有良好的婚姻作保障，家庭关系就得不到维系，阻碍了家庭的发展，社会和国家的发展也就难以前进。民族地区的婚姻变通，是保障各民族地区人民婚姻的最有利武器。
法律论文 篇七
法律渊源与法的形式
（一）将法律渊源等同于法的形式的理解学界存在争论带着上述疑问，笔者在华东政法大学长宁校区图书馆随机翻阅了中国学者编写的法理学教材（含专著）共一百一十五本，②涉及二十九家出版社，书籍出版的时间跨度从1981年2月至2010年6月。笔者感觉虽然作为法理学的基础概念，但是学界对法律渊源的研究却未成熟，这也是前述凯尔森对法律渊源定义失望甚至痛苦不堪的主要原因。研究不成熟的一个表现就是研究者混淆了法律渊源和法的形式。将法律渊源等同于法的形式的理解学界存在争论，存在着法律渊源与法的形式、法的形式渊源、法的形式意义上的渊源以及法的效力渊源几个概念的辨析问题。资料显示：赞成法律渊源可以理解为法的形式的教材共计三十四本；赞成法律渊源可以理解为法的形式渊源的教材共计二十五本；赞成法律渊源可以理解为法的形式意义上的渊源的教材共计十本；赞成法律渊源可以理解为法的效力渊源（效力来源）的有二十二本。让人费解的是，上述四个概念之间存在重合现象，比如，尽管部分教材对法的形式渊源和法的形式意义上的渊源两者概念进行区分，但是也有部分教材认为法的形式渊源等同于法的形式意义渊源；又如，赞成法律渊源可以理解为法的效力渊源的二十二本教材中，对于法的形式渊源与法的效力渊源之间的关系可以分为两类：第一类是不区分法的形式渊源与效力渊源概念，将法的效力渊源概念包含在法的形式渊源概念中或者不单独定义法的效力渊源；第二类是区分法的形式渊源与效力渊源概念。法的效力渊源（效力来源）的概念是否可以被包含在法的形式渊源或者形式意义上法的渊源概念中或者说为何区分法的形式渊源和效力渊源，需要从法律渊源的研究历史中探寻答案。（二）原因分析法学在中国是舶来品，西方法学的各种流派和思想在中国法学的发展史上有着不同的烙印，在法律渊源的研究上亦是如此。法律渊源的概念来自罗马法的“fontsjuris”（法的源泉）。外国研究法律渊源的学者对其有着不同的定义，《牛津法律指南》和《元照英美法词典》有如下的解释：（1）法的历史渊源，指引起法律原则和规则产生的行为和事件；（2）法的理论或哲学渊源，指那些促成立法或者导致法律变革的理论上或哲学上的原则；（3）法的正式或者形式渊源，指被认可的权威机关颁布的具有法律效力和强制力的原则和规范；（4）文献渊源，指法律文件记录及法律著作文献；（5）文化渊源，指那些没有权威性的、法官没有义务加以采纳的各种关于法律问题的文献资料。此外还有习惯。[8]258分析法学家约翰•奥斯丁（JohnAustin）的《法理学讲义》（SelectionsfromJohnAustin’sLecturesonJurisprudence，1863）指出了法律渊源一词的不明确性。奥斯丁重新解释了法律渊源，将之理解为法律规范效力的来源，即将法的渊源与者联系起来。克拉克（Clark）在所著的《实用法理学》（PracticalJurisprudence，1883）一书中，提出三个问题：第一，法律规则从何处获得拘束力？第二，有争议的特定规则的内容是由什么决定的？第三，如果一个人希望了解法律，他必须到哪里才能找到它？法律是用什么形式来表现的？奥斯汀用法的渊源来指称第一个问题，克拉克则将第二个问题的答案称为法的渊源，将第三个问题的答案称为法的形式，并命名为“formsoflaw”。对于法的形式的概念，以中国社会科学院的刘作翔教授和上海交通大学的郑成良教授为代表，刘作翔教授认为“法的渊源，也称‘法源’，或法律渊源，是指那些具有法的效力作用和意义的法的外在表现形式，因此，法的渊源也叫法的形式，它侧重于从法的外在的形式意义上来把握法的各种表现形式”。[9]87郑成良教授认为，“法律渊源是法的创制方式和外部表现形式，是根据法的效力来源的不同对法进行的一种基本分类。也称作法的形式。”[10]56-57对于法的形式渊源的概念，以华东政法大学的徐永康教授为代表，徐永康教授认为“法的渊源作为法理学的专门术语，是指法的形式渊源，即指由不同国家机关制定或认可的，因而具有不同法律效力和法律地位的法的各种表现形式”。[11]237对于法的形式意义上的渊源的概念，以南京师范大学的公丕祥教授为代表，公丕祥教授认为“这里所指的法律渊源是形式意义上的，指由不同的国家机关制定或认可的，因而具有不同法律效力或法律地位的各种类别的规范性法律文件的总称。一般又称为法律的形式”。[12]319-320对于法的效力渊源的概念，以北京大学的沈宗灵教授为代表，沈宗灵教授认为，“在中外法学多数著作中，法的渊源指效力渊源，即依据法的效力来源，而划分法的不同形式，如制定法（包括宪法、法律、行政法规等）、判例法、以及习惯、法理等。”[13]303通过对法理学教材内容的比对，法的形式、法的形式渊源和法的形式意义上的渊源三者的概念类似于克拉克第三个问题的答案（法的形式），而法的效力渊源定义类似于克拉克第二个问题的答案。尽管有的教材将法的形式渊源或者法的形式意义上的渊源涵盖了效力渊源，但是定义并未离开上述观点的范围。新中国建立以后，苏联模式在相当长的时间和范围内让中国学者津津乐道，国内法学思想和著述受到苏联学者的影响不足为奇。华南理工大学的葛洪义教授认为，中国法理学界将法律渊源理解为法的形式渊源主要受到苏联学者的影响，但又与苏联学者在用法和侧重点上有所不同，大陆法系的思想对苏联学者亦有影响。葛洪义教授在编写的法理学教材中，认为“苏联学者一般是在两种含义上使用法律渊源一词：一种是法的形式意义上的渊源，指法律规范之存在的形式；一种是法的实质意义上的渊源，指某种可以制定法律的力量，苏联学者认为这种力量归根结底就是阶级社会的物质生活条件。苏联学者认为形式上的法律渊源的基本特征是法则的强制性，是国家为施行这些法则而发动的强制力量，以及它们对于统治阶级的利益，以及由它们所建立的法律秩序之符合。”[14]415-416葛洪义教授进一步认为“采纳法律渊源就是形式意义上的渊源”的观点，强调了法律渊源与国家不可分的关系。换言之，法律渊源只能是出自国家机构的规范性法律文件。这种观点的优点是强调了现代国家在社会生活与生产秩序形成过程中的作用，其不足之处在于似乎过于夸大了国家的重要性而忽略了社会的力量。可惜的是，上述定义无法让人满意，法律渊源和法的形式渊源概念依旧纠缠不清。
法律渊源的其他定义
（一）从法学方法论角度理解法律渊源山东大学的徐显明教授同样注意到了法律渊源与法不分的问题，“从立法的角度理解‘法的渊源’，是不恰当的。也许，换个视角─法的适用或法学方法论的视角─理解‘法的渊源’，这个困惑就可能被消除”。[15]247法律规范的适用就是指特定的法律人将一个法律规范N适用于由事实构成的一个案件C，得到一个正当的法律决定D；法律适用的过程就是一个法律解释的过程；可以用公式表示：S（法律渊源）TR（法律解释规准）Ni（法律规范）CF（案件）D（结论），如果没有法律渊源S，法律解释的规准（方法）就没有解释的对象，在这一意义上，法律渊源就是指法律决定的大前提或裁判规范的来源。因为法律渊源对特定法律决定的指出不是依靠它的内容，而是它的其他条件，即由特定的国家机关依据一定的法律程序制定的或提出的。徐显明教授认为，法律渊源就是指法律人必须、应该或可以提出的指出法律决定的权威理由。（二）从司法角度理解法律渊源有人认为，对法律渊源的研究，应当转向司法立场。此种观点的代表人物为山东大学的陈金钊教授，他的观点历经从“将法律渊源理解为法的形式渊源”到“法律渊源应从司法角度理解”的过程。陈金钊教授对法律渊源的定义提出以下意见：第一，法律渊源不同于法的形式。主张在立法者立场上把法的形式当成法律渊源实际上是颠倒了法律渊源与法的形式的逻辑关系─不是法律规范的表现形式是法律渊源，而是法的形式来自何处是法律渊源。第二，法律渊源不同于法律的级别效力。级别效力的高与低是立法学研究者关心的问题，而法律渊源理论也必须探讨法律的级别效力，但这里的探讨是基于司法立场而不是立法立场。法律渊源理论是与司法方法论密切联系的概念，只有在司法方法论中，法律渊源理论才有其用武之地。各种规范性法律形式为法官裁判案件确定了其发现法律的大致场所，而其中的级别效力又确定了发现法律的大致顺序。第三，法律渊源不同于法律的社会根源。比如德国学者魏德士(RuthersBernd)认为，广义的法律渊源可以理解为社会学的法律渊源。但是，陈金钊教授认为，无论是法的直接渊源还是法的间接渊源，都是法院审判案件的依据。[16]61制定法等正式渊源解决了判决的合法性问题，而公正、法理学说等，解决了判决的合理性问题，这两个方面在构建裁判规范方面都是不可缺少的。[17]395－399陈金钊教授认为，从认识论上，法律渊源是我们观察法律的视角，一种从法官的角度看待法律是什么的立场。我国的法学研究偏重于立法中心主义立场，这可能与我们过分强调政治对法律的影响、法律为政治服务、文化思维的整体性、忽视法治的价值有关系。
法律论文 篇八
首先，我先讲一下国际法院管辖权。管辖权包括两方面：一是咨询管辖权、二是诉讼管辖权，其中咨询管辖权是指有资格提出诉讼的国家。国际法院只能审理国家与国家之间的争端。但并不是每一个国家都可以向国际法院提出诉讼，只有理约国的会员国有这种权利。那么理约国非会员国能否向国际法院提出诉讼？可以，但必须借助安理会关于国际法院规约的条件。例如瑞士，瑞士不是理约国的会员国，但他就借助了安理会关于这方面的规定。有一点值得注意的是有资格向国际法院提出诉讼不等于国际法院有管辖权。我来给大家举一个例子，大家还记得南斯拉夫危机时美国炸了我们的大使馆吧，当时我们国内很多人都主张把这个案子交给国际法院来裁决，这样就造成了两国紧张的局势。中国做为理约国的会员国有权向国际法院起诉美国这一行为，但问题在于中国能否提出诉讼，提出诉讼的条件就涉及到法院管辖权的问题。法院管辖权行使的前提必须是当事国双方自愿，大家考虑一下，如果中国对美国起诉法院的管辖权在什么地方？换个说法，如果被起诉方不同意国际法院该如何解决呢？根据国际法院规约第三例条第六款如果双方对管辖权发生异议将由双方自行解决管辖权问题。那么一个诉讼当事国怎样表达对法院管辖权的问题，当事国决定法院管辖权有几种办法：第一种是借助法院规约第三条第二款即强制执行管辖权；第二种是当事国双方签订专门协定；第三种是制定解决争端的条款。第一种办法就是说当事国可以事先发表声明接受国际法院强制管辖权的执行，假定当事国双方都事先发表这样一份声明，那么事情就比较好解决了。在中美使馆这个问题上，如果中美同时发表过类似声明，那么我们说国际法院就有权执行管辖权。但在这个问题上绝大多数国家在发表声明时都持有一定的保留，并且国际法没有规定保留范围。例如美国曾经发表过在内政争端方面不接受管辖权，甚至美国还对内政这个词做了更进一步的解释，内政即由美国来决定的事。大家不难看出，事实上美国对内政这个词的解释就是对国际法管辖权的完全否认。因此在国际法院中有一部分法官认为这是非法的，而另一部分法官认为国际法对这方面的规定是不明确的，那么这个问题至今没有解决。第二种办法是当事国双方在谈判无效的情况下将案件交给国际法院裁判，双方通过裁判达成共识并签订协议。一般情况下这种方法是最好的。第三种办法就是如果当事国对公约中规定条款的解释和适用性发生分歧时可以通过国际法院进行裁决，但这只是公约的附加条件。例如在《禁止化学武器》公约的最后就有类似的条款，但这个公约的特点是如果你参加就没有保留权。大家都知道，中国和日本之间有一个旧的化学武器的问题。二战时日本在中国留下的化学武器问题根据公约日本就必须帮助中国解决，如果双方发生分歧可以通过国际院进行裁决。这里还有第四种办法，关于第四种办法有一个例子：英国与阿尔巴尼亚曾经在一次海上事故中产生争端。当时英国的船只在靠近阿尔巴尼亚领海的海域内被阿的水雷击中沉没，英国向国际法院提出诉讼。但阿认为国际法院没有执行管辖权的依据。而国际法院对阿的拒绝也做出了回答，国际法院的依据是：阿曾经在这之前对安理会关于在规定海域内有意阻挠别国船只航行并涉嫌武力攻击的国家，交予国际法院裁决的声明表示支持，而英国正是根据这一声明对阿进行起诉地，因此根据这一点国际法院认为有管辖权。
法院的管辖权分为这几种方式，但这也不是一个很简单的问题。当事国双方是通过特殊协议将案件提交给国际法院的，否则他们不会接受国际法院的裁决。因为他们都会强调管辖权的问题，这里有两种情况：第一种情况是法院没有管辖权；第二种情况是法院有管辖权但不允许法院来解决。
有这样一个例子能够反映第一种情况。大概在去年，巴基斯坦向印度提出诉讼。因为印度在印巴边界上用导弹击落了巴基斯坦的一架海军飞机，当时巴基斯坦在国际法管辖权方面的依据是根据印巴两国曾经在借助国际法院强制管辖权方面发表过联合声明。但印度方面认为当时在作联合声明时他们是有保留地。其中声明中有这样一条：“曾经参加过英联邦的国家，不接受国际法院的管辖权。”因此印度认为国际法院没有管辖权。印度这种说法事实上是针对巴基斯坦的，因为印度曾经在印巴冲突中由于同时与巴基斯坦接受管辖权而遇到过这方面的教训。为此印度立即在事后修改了声明中的一些条款，例如刚刚提到的那一条。巴基斯坦方面对印度提出的说法给予了反驳，巴认为印度的这些条款是对巴的歧视。但法院是怎样解决地呢？法院认为印度的保留是有根据的，因此法院宣判印度胜诉。说到这里大家肯定会问为什么要判印度胜诉。因为国际法院与一个国家的法院有着本质的区别。国家法院是由直接政府控制地，因此在审理案件时不会考虑自身有无管辖权。而国际法院在审理案件时考虑到公正性以及一些国际关系方面的问题，因此必须依照国际法和一些相关的国际公约来受理。
另一种情况有这样一个例子。伊朗曾经起诉美国，原因是在两伊战争时美国炸毁了伊朗在海上的几个钻井平台，要求美国为此赔偿。管辖权的依据是什么？因为伊朗并没有接受法院的强制管辖权，而美国因为在尼加拉瓜案件上的失败也退出了强制管辖权。1949年伊美之间曾经建立了《合并通商友好条约》，伊朗提出美国违背了条约的规定。而美国反驳伊朗，说这不涉及到自由通商法的问题，这与中立法和战争法有关，因此美国认为法院没有管辖权。那么法院是如何解决这个问题的呢？法院认为这个案件与自由通商法有着直接的联系，因为伊朗的海上石油平台有很多石油管道是与其他国家相连地，这就说明伊朗和其他国家有石油生意。那么法院认为这个案件触及了自由通商法，因此法院就有管辖权。但法院到目前为止还没有开始审理此案，因为当事国双方都想再等一等。
通过以上这两种情况，我们可以看到。国际法院的管辖权并不是由当事国单方面提出诉讼或认同才能执行地。因为这涉及到当事国双方的认同协议以及对法律适用性的认可。下面我想讲一讲国际法中的实体法部分，对于这部分我想结合卡塔尔和巴林的案件来给大家做一下说明。这是一个很复杂的问题，因为这涉及到中东问题。从海洋法的角度来看，这是一个很复杂的国际问题，而且通过这个案件更加丰富了海洋划界方面的很多法规。如果具体分析这个案件，我想就需要地图了，所以今天我只能原则性的给大家讲一讲。大家知道三十多年来，由于国际法对于海洋划界的法规较少，因此国际上类似的争端层出不穷。最初国际上对于海洋划界有两种办法：一种是等距离的方法、另一种是依据公平的原则进行划分。经过一段时间的发展，现在海洋法可以区分领海划界、大陆架、捕鱼区以及专属经济区。但是国际法院目前又把大陆架、捕鱼区、专属经济区的相关法规进行了完善。下面就卡塔尔和巴林的地理位置进行说明。巴林是波斯湾中南部的一个岛国，卡塔尔是卡塔尔半岛南部的一个国家。两国东西部接壤、北部相对，因此这个案件就涉及到两国的大陆架和专属经济区的划分。当时卡塔尔在诉讼中要求国际法院对整个海域单一分界线进行划分，国际法院认为两国海域的南部是接壤的，而两国的领海是重叠的。两国的领海总共24海里，但许多地区没有超过24海里，所以大部分都是重叠的。因此南部存在一个划分领海的问题，不存在划分经济区的问题，而北部存在划分经济区的问题。
首先讲一讲划分领海的问题，在划分领海时国际法院遇到的一个问题是两国领海的海岸起点应该在哪？关于海洋划界有两种方法：第一种是以正常基线为准；第二种是以领海基线为准。在1951年之前，国际上在领海划分问题上一直采用正常基线。直到1951年以后，由于英国的一些渔业方面的案子，国际上才开始采用领海基线。正常基线只适用于那些海岸线变化不明显的地区，领海基线是在1958年才正式启用。1982年的理约国海洋法公约还规定了此基线不得脱离海岸线的总体走向，此基线以内的水域必须与大陆紧密的接触，使此基线以内的水域能够成为内水。国际法院在卡塔尔、巴林这个案子上第一次使用82年的这项条款，并且国际法院在判决这个案件时也特别强调了这项条款属于习惯国际法。为什么法院要强调这一点，因为巴林已经签订并批准了这一条款而卡塔尔还没有签，这项条款对单方是无效地。在基线这个问题上，巴林认为在他主岛东部的海域上包含了许多小岛以及重要资源，这些岛屿、资源与巴林的主岛形成了群岛。巴林从这个问题上得出一个结论，就是说巴林有权将这些群岛连接在一起，这样可以扩大他的领海。但是国际法院不同意巴林的观点，一方面国际法院承认了巴林群岛组成部分的观点，但国际法院认为这些组成部分并不是在海岸线以内，也没有紧靠海岸线的岛屿。并且巴林的情况并不符合1982年的海洋法公约。如果巴林有权划分领海，那么只有一种情况：按照海洋法公约宣布自己是群岛国，但这之前巴林并没有宣布过自己是群岛国，因此法院决定使用正常基线在巴林和卡塔尔之间划定一条等距离分界线做为临时分界线。这个案件的判决并不是只对巴林领海的划分，事实上是对巴林卡塔尔两国领海的划分。海洋法公约规定对两国领海的划分不仅仅靠正常基线的方法，如果涉及到历史原因或其他特殊情况那么有必须采用不同的原则对领海进行划分。一般情况下使用正常基线划分是在双边条约的前提下进行地，但这个案件是国际法院在历史上第一次被要求在两国领海之间划一条分界线。
国际法院在划分两国领海时分两个步骤。首先在两国领海之间划一条临时分界线，然后再依据一些特殊原因进行调整。当时国际法院把这两国之间所有的小岛甚至是珊瑚礁都进行具体分析，但在进行这项工作时也遇到一个难题，就是在两国之间的海域中有很多退潮时露出海面的部分。按照海洋法规定，如果退潮时露出海面的部分在一个国家主岛的领海宽度以内，那么这些部分就可以做为测量领海宽度的自然基准。反之，如果这些部分在领海宽度以外，那么就不能做为测量基准。但巴林和卡塔尔有一个特殊情况，两国领海的退潮露出水面部分有些是重叠的，从原则上讲两国都有权以这些部分为基准进行领海宽度测量，这只是从一方面来看。但从划分界限来看，两国相互对立的权利已经抵消了。这时巴林提出了很早以前就已经取得了拥有退潮部分的权利，事实上巴林是在这个问题上把卡塔尔的测量权排除了。国际法院没有接受巴林的这一观点，因为国际法院认为两国领海重叠的部分按照海洋法公约的规定不能由其中任何一方独占或拥有，不能因重叠的部分对划分领海造成不公平的结果。
在这个案件中，法院认为巴林附近有一个很小的岛，长度有12米、宽度有4米，退潮时露出水面的高度只有4米。但法院也允许巴林把它做为一个特殊的分界点，使巴林的领海能够穿过小岛的东侧。这样就扩大了领海的范围，为什么要选择这个岛呢？做为分界依据对巴林来说确实有它的重要性，从对面领海的角度来看这样做是十分公平的。中线原本是穿过小岛的，这样做也是对中线的调整。